编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                           姓名：陈海威

  班级：2021级法学4班

        履历：法学院志愿实践部副部长

                                           爱好：足球

       人生格言：做一个一直在努力的普通人

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维》阅读札记

陈海威

 

读“法律思维”篇章有感

 

当我读到第一节-法律人的能力的时候，我内心感到一阵羞耻感袭来，这种感觉是来源于自己专业知识能力的匮乏以及见识短浅。我不敢像先生书中所说最近几年学习法律的人以法律人自称。先生认为“法律人”（即最近几年学习法律的人）自负的以为自己能经国济世，保障人权，把正义带给平民的自信来源于学习法律能获得法律知识、法律思维、解决争议。但是，我想问又有多少人真正走进法律这所大门，又有多少人秉承维护正义的目的去学习法律呢？学习法律的大部分都是法学生，即法学专业，但法学又不仅仅局限于法律。一个真正能学好法学这个领域的，一定是阅读大量的课外书籍，对知识的掌握不局限于课本。我觉得一个名副其实的法律人是即精通本专业的知识，又是一个不断学习的人。这样的法律人才能沉稳的应对瞬息万变的事物，才不愧踏入这个领域。但我随着学习的深入，作为一名法学生的那种荣誉感越来越弱，反而感觉跟高中的学习没什么两样，行走于理解概念和做题之间。感觉自己即使熟悉法律的一些条文，这也不过是属于机械做题的结果，学的都是皮毛。学的越久，就真的越来越理解王立民老师以前跟我们说的：不要以为自己学了法律就觉得自己什么都懂了，法学这个专业想真正步入，还有很长的一段路要走。

当我还没学法律之前，用我朴素的正义观去评判法律的时候，我只是单纯的认为法律就是绝对主义的，法律能解决一切不公正的事物。但随着我的认知不断被刷新，开始走入法律这所大门的时候，我才发现我错了。法是一种规范秩序，具有强制性。换句话说，法只是规范人的最低要求。评判一个人的好坏不能仅仅以不犯法作为依据。就像书中所说，法律与道德、习俗具有相互交织、密不可分的，共同维护社会生活的稳定。三者之间不能专擅于某一方。倘若专擅一方，如专擅法，那么这个社会就只剩下冷冰冰刑罚，势必使社会倒退，又回到古代惨无人道的严酷刑罚，最后整个社会民不聊生，最后走向灭亡。又如专擅道德，犯罪行为没有强制的手段去制止，只靠道德去教化，势必也是徒劳。法是最小的道德，就如前面所说，法只是规范人的最低要求，不到最后，不轻易动用。优先的是道德教化，当今法律所宣扬的是让人们向善，如我们国家从古至今的法律不断的在进步，从严酷的刑法到主张德主刑辅，再到当今的法律，都越来越注重向善的方向发展。

谈及法学教育和官方考试，就不得不探讨法学教育的基本目的，即法律人能够认识法律，具有法律思维、适用法律、解决争议。先生在书中谈到台湾地区传统法学教育的特色具有如下缺点：1.学生听课很少发言，而且经常没有课外作业；2.课堂讲义局限于教科书；3.考试偏重法律概念、议论题；4.任教老师很少讲解考试后的试题内容，以及分析考生在法律思考的“形式”与“实质”上常犯的错误或缺点。但我想说的是，台湾法学传统教育的问题不仅仅在台湾有，大陆也有这样的问题。就大部分有法学专业的学校来说，平时听课的学生听进去的不多，学生上课专注力和活跃度不行，老师和学生的互动少，课堂范围过于沉闷。课后自主学习意识缺乏，可能对书的基本知识都不大清晰，自己给自己开小灶的学生寥寥无几，这是学生方面的问题。期末考后，老师对学生存在的问题没有纠正，学生也得不到反馈。造成一场测试成了无意义的测试，因为学生不能从其中吸取经验教训。我们大陆高校也存在像王先生所说的现象，可以说是一种通病吧。

对于官方考试的问题上，王泽鉴先生认为有以下问题：1.难以贯穿民法各编，不易测试考生是否确实了解“民法”五编制“由一般到特殊，由抽象到具体”的体系构成及其解释适用关系；2.偏重课堂讲义；3.试题无新意，内容无法反映民法学说与判例的发展；4.官方考试没有从事专题研究。就法律考试题目的问题上，我认同王泽鉴先生的观点。德国的司法考试考题内容涵盖民法各编，无突袭性的特殊问题，将基本概念和法律的解释适用纳入案例之中，题目人人皆懂，但是想要正确或适当解题，需要有系统地学习和训练，借鉴德国的司法考试，改革我们国家的司法考试，更有利于我国选拔法律人才，加快我们国家的法律制度的完善。我觉得像德国这样的司法考试才算得上真正的司法考试。反观我们大陆的司法考试，有些人花个几个月就通过了司法考试。但他真的掌握了法律知识，真的能准确运用法律知识吗？这就有待商榷了。

读“请求权基础”篇章有感

王泽鉴先生把这一模块的内容分为八小节来分析论述，每一小节的内容均比较详细的去论述以及举例，方便读者理解，这本书面向的是法律专业方面的小白，符合先生出书的目的，比起我们的教材，这本书更显得通俗易懂。反观我们的马克思工程系列的教材，出现的几乎都只是概念，关于这个知识点的理解，很少举例说明，仔细阅读后的感受是不知道他到底想表达什么，这是我觉得该系列教材的缺点。如王泽鉴先生在讲述法律思维的任务在于论述、阐述、引导如何将抽象一般的法律规范适用于具体的案例，在案上实践法的规范功能的时候连举五个例子，其中一个例子是：甲寄托某名贵紫砂壶于乙处，乙擅自将该壶出售（或赠与）于善意的丙，并转移其所有权。然后发出一个提问：五个案例中，甲应该依据哪一个法律规定，向乙或丙有所请求？引人思考。

在我还没阅读王泽鉴先生这本书的时候，我以为请求权基础只是一个不太重要的权力基础，王泽鉴先生的给我开了一扇新的知识大门-请求权基础的寻找，是处理案例、法律适用的核心工作。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法。王泽鉴先生认识到请求权基础的重要性也是他在德国慕尼黑大学留学的时候，参加Larenz教授的民法研讨会上一学生作报告时该学生被教授指正，使王泽鉴先生顿悟。王泽鉴也在书中感叹：“这是我第一次听到Anspruchsgrundlage。此后在课堂上，在法学院走廊，在学校餐厅，在附近清丽的英国公园的小溪旁，一再听到Anspruchsgrundlage，使我认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义，这是我撰写本书的动机。”

在这个章节，我印象比较深的一个知识点就是不当得利请求权，当时王泽鉴先生举了一个棉纱盗窃案，里面就涉及一个问题，那就是物权没有变动，不当得利请求权是否存在。首先不当得利请求权的前提是建立在物权变动，在棉纱盗窃案中，棉纱属于盗赃物，我个人认为，盗赃物不适用善意取得制度，所以物权没有发生变动，以致不当得利请求权不存在，所以失主应该以物权人请求无权占有人返还原物。

在讲抗辩权部分那里，我就想到抗辩和否认的区分，我作以下分析：抗辩的特征有两个，第一个特征是抗辩权的主张是以承认对方享有请求权为前提；第二，抗辩的主张，需要以被请求一方另行提出抗辩事由为依据。因此，抗辩权的逻辑是：“我承认你享有请求权，但我基于其他理由（抗辩事由）拒绝你的请求。而否认的特征也是有二：否认的主张，以不承认对方请求权的享有为前提。在否认情况下，被请求一方无需另行提出其他拒绝履行的事实依据。因此，否认的逻辑是：”我不承认你有请求权“。这些仅仅作为区分抗辩和否认，不讨论法律上的依据。       

 在王泽鉴先生在论述请求权基础重要性所举的例子当中，我摘选了两个我认为比较典型的例子来分享，第一个案例是：甲遗失时值20万元的名犬一只，广告悬赏10万元。乙拾得该狗，交警局招领，甲认领后，以乙不知有广告为理由，拒给10万元，仅愿支付其物的价值之十分之三的报酬给拾得人乙。拾的人乙请求10万元，有无依据？答案是有，《民法典》第四百九十九条规定，悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。

悬赏广告大致可以分为三个阶段∶一是悬赏人作出悬赏广告;二是应征人完成悬赏广告确定的特定行为;三是应征人请求支付悬赏广告声明的报酬。对于悬赏广告的属性，历来存在争议，主要有"单方允诺说"与"要约说"两种观点。"单方允诺说"。该观点主张，悬赏广告为附生效条件的单方法律行为(单方允诺)，相对人完成指定行为时，所附生效条件成就，该单方法律行为生效，在悬赏人与完成指定行为者之间成指定行为时，所成立单方允诺之债。

对于该问题，大家的观点不一，其中大多数人采取"要约说"。该观点主张，悬赏广告为对不特定人的要约，悬赏广告作出时，要约生效，相对人完成指定行为时，承诺生效，在悬赏人与完成指定行为者之间成立悬赏广告合同之债。根据《民法典》的立法原意，倾向于采取“要约说”。当然，不论采取哪种观点，有三个规则是均可以适用的：(1)行为人不知悬赏存在而完成广告指定行为的可取得报酬请求权，如张某的名贵手表丢失，张贴悬赏广告，声明：“发现并送还者，酬谢3000元。”李某不知道该悬赏广告，捡到该手表并送还。此时，若根据要约说的观点，李某在完成悬赏广告指定的行为时不知道该悬赏广告的存在，不可能作出有效的承诺，但是，根据《民法典》第499条的立法原意，李某的报酬请求权不受任何影响，即李某可以向张某请求3000元的报酬。

(2)无、限制民事行为能力人完成悬赏广告确定的行为的，享有悬赏广告确定的报酬请求权。张某的名贵手表丢失，张贴悬赏广告，声明：“发现并送还者，酬谢3000元。”7岁的李某为了获得该酬谢金，四处寻找，终于找到该手表并送还。此时，若根据要约说的观点，李某在完成悬赏广告指定的行为时是无人，不能作出有效的承诺，但是，根据《民法典》第499条的立法原意，李某的报酬请求权不受任何影响，即李某可以向张某请求3000元的报酬。

(3)数人完成悬赏广告行为的报酬请求权问题：①最先完成的有报酬请求权;②同时完成的，均等比例享有报酬请求权。

在《民法典》的有关规定中，如果行为人完成了悬赏人所约定的指定行为的话，那么行为人就具备对悬赏人的报酬请求人。通常悬赏广告属于要约的一种，行为人如果进行了指定行为的话，那么合同就会成立。

按照台湾《民法典》来分析的话，乙可以向甲请求悬赏10万元的请求权基础为其第164条第一项之规定，也就是广告声明对完成一定行为之人给予报酬者，对于完成这一行为的人，应该负给付报酬的义务，对于不知道有广告而完成该行为的人也一样享有要求发布悬赏广告的人承担给付报酬的义务。台湾的法律在这方面的规定和我们大陆一样。

书中第二个案例：甲与某著名雕刻家同名同姓，相貌亦相似，有搜集雕刻的雅好。甲获知某乙经营的画廊珍藏某件名贵古玉精品，即向乙表示其为雕刻家某人，即将到世界博览会上参展，拟以信用卡购买该件玉石，乙素仰慕“该著名雕刻家”，同意以半价出售，并交付之。3个月后，乙得知事实真相后，乃请其就读某大学法律系三年级的女儿，说明得否向甲请求返还该件玉器。我认为可以向甲请求返还该件玉器，乙可以向人民法院诉请，要求撤销合同，撤销后可基于不当得利向甲主张返还原物的请求权。

合同撤销的情形具体如下：

1、因重大误解订立的合同。重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为；

2、因显失公平订立的合同。显失公平，是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同；

3、因欺诈订立的合同。欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒虚假情况，诱使对方作出错误意思表示的行为；

4、因胁迫订立的合同。胁迫，是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不真实意思表示的行为；

5、因乘人之危订立的合同。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。

读 “案例事实、法律问题及解答体裁”篇章有感

王泽鉴先生在这个章主要讨论了三个问题：（1）理解案例事实；（2）问题与解答；（3）鉴定体裁与判决体裁。案例事实是指案件事实，事情的真实情况。即客观真理，包括事物、事件、事态，即客观存在的一切物体与现象、社会上发生的不平常的事情和局势及情况的变异态势。

在能够确认当事人证据真实性、合法性的基础上，依据法院所确认的证据对事实作出一个判断，简单的民事案件，比如简单的离婚纠纷、借贷纠纷。在部分复杂的案件，没有足够的、真实可信的证据来证明案件事实的情况下，就要结合经验法则和逻辑法则来确定案件事实。

民事案件事实认定的证明标准

(一)民事诉讼证明标准

1.“排除一切合理怀疑”标准。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第7条规定，人民法院审理民事案件必须以事实为依据，以法律为准绳。这一规定与刑事诉讼法、行政诉讼法的规定并无差异，即所谓“排除一切合理怀疑”的标准，而这种无区分的标准对民事诉讼活动的正常开展产生不利影响，这不符合民事诉讼的价值取向。

2.“高度盖然性”标准。在英美法系国家中，民事诉讼中的证明标准是“盖然性占优势”。所谓“盖然性占优势”标准，即指证明某一事实存在的证据的分量和证明力，比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高时，法官即应对该证据及其所证明的案件事实予以确认。大陆法系国家实行自由心证的证据制度，在证明标准上采用的是高度盖然性的内心确信，简称“高度盖然性”。“内心确信”指的是法官通过主观的证明活动形成的心证;“高度盖然性”指的是心证的程度要求。

最高法院，2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据证明责任分配的规则和辩论原则为基础，要求当事人为自己的主张或自己的反驳意见提供证据，如果双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方证据，那么，如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力，则认为达到了高度盖然性的证明标准;如果一方提供的证据的证明力不能明显大于另一方提供证据的证明力时，则人民法院依据举证责任分配的规则作出裁判。”学术界认为这一规定是对“高度盖然性”的证明标准的一个确立。

高度盖然性证明标准大致可划分为三个层次，证明要求从高到低依次为极高的盖然性、很高的盖然性和较高的盖然性。

(1)极高的盖然性。当事人所主张事实由法官采信必须达到令人深信不疑的程度。满足这一层次的证明要求,应当具备两项条件：一是事人提供证据相对于反证具有绝对优势；二是具有一般理性的人对当事人主张的法律事实不应加以怀疑。

(2)很高的盖然性。当事人所主张事实被法官采信应当达到令人相信具有很大可能的程度。达到这一证明程度,应满足两个要件：一是对待证法律事实所提供的证据相对于反证具有相当大的优势；二是具有一般理性的人都认为当事人主张的法律事实可以相信。

(3)较高的盖然性。当事人所主张事实被法官采信应当达到令人相信其存在可能性大于不存在可能性的程度，也可称之为“相对占优的盖然性”。达到这个证明尺度应当满足两个条件：一是所提供证据相对于反证具有优势；二是具有一般理性的人认为当事人主张的法律事实真实的可能性大于虚假的可能性。无疑，这是一个很低的证明尺度，虽然要求当事人提供的证据相对于反证具有优势，但并不要求具有绝对优势或很大的优势。在一般有理性的人看来，虽然还存在一定怀疑，但证明相对反证已“相对占优”。由于这是一个很低的证明尺度,适用时应有所限制。

王泽鉴先生认为传统法律教育的重点在于法律规范，未充分重视案例事实，攸关法律教育功能、诉讼事务、司法质量，希望法律教学能注重培养认事用法的能力。在这方面王泽鉴先生提出了自己的意见方法，其简化为：1.案例指向法律问题;2.寻找得适用于案例事实的法律规范；3.构建符合请求权规范的案例事实，经由涵摄而为法之适用。王泽鉴先生对于阐述面对案例事实当中，强调以下两点：1.不要改变案例事实，因为实例的案例事实，是解题所要处理的全部事实。2.案例事实虽不能变更，但可作合理的推论及解释。

在阐述问题的解答这个问题的时候，有两点我觉得比较值得分享的那就是解答问题的时候应该针对问题而解答以及案例问题具体化。因为我觉得能做到这两点，在解答问题方面已经很厉害了，因为我们大部分人欠缺的就是这个能力。