2023年11月27日晚，法学院在第五教学楼5-731会议室开展第三场《罗马物权法》读书分享会。法学院读书会指导老师曹欣、法学院周有平老师、法学院读书会全体成员参与本次读书活动。

01 分享环节

分享人：方梓晓

方梓晓：

这次我要分享的内容是几种取得方式：要式买卖、拟诉弃权、让渡。

首先是继受取得的第一种取得方式：要式买卖。书中提到，要式买卖是在以一个要式物来换取铸币的交易形式诞生之前出现的，铸币就是国家给你固定了面额的金属货币。也即是国家还没有统一金属货币的面额的时候，罗马人要进行商品交易，就通过称重这些金属，也就是书里所说的“称铜式行为”。要式买卖的“式”体现在，受让人要当着5名证人和1名持秤的秤司的面，庄严宣告以铜块购买物品。它的特殊性体现在十分注重买卖的形式，需要见证人、需要宣告，我们原始时期的物物交换就没有这么多程序上的要求，所以我将其理解为特殊的物物交换。

接下来谈到要式买卖的主体，这里值得一提的是主体除了罗马市民之外，非罗马市民但具有通商权的人也可以进行要式买卖，这里其实我们可以看到，我们知道就是古罗马的经济是比较繁荣发展的，这里其实可以看到罗马人的一种包容度，对外邦人的包容度，这种处事风格其实也会给他们的经济繁荣带来比较正面的促进效果的。

那接下来是要式买卖的效力问题，一个是所有权的转移：若取得的是本邦人的所有权，受让人如果是家子或奴隶，取得所有权的是支配家子和奴隶的人；那如果取得的是异邦人的所有权，受让人为本邦人则无过多要求，但受让人若为非罗马市民且具有通商权的人，需要另外满足让与人具有完全民事行为能力这一条件，方可生效。第二个效力是“追夺担保义务”，另外还规定了追夺担保期的问题，也就是说，过了规定的追夺担保期，受让人便取得物的所有权，可以对第三人提起的返还原物请求之诉中主张抗辩，这一点主要是为了保护善意的受让人。还有就是关于附约的问题，允许当事人对要式买卖附加一些约定来保障交易，比如在土地的买卖上，让与人担保土地的面积有多大，如果实际交付的小于所担保的土地面积，受让人可进行起诉，那让与人可能需要支付虚报面积的双倍地价。其实你会发现法律都是在尽可能地避免最坏的情况发生，或者说，当这些情况发生的时候，它给你提供一些保护。无论是前面说的追诉担保也好，这里的附约也好，都是从法律视角保障交易的公平和安全。

第二种所有权转移的方式是：拟诉弃权。书中简要论述了他的起源与功能、形式、主体、客体、效力和消失这几个问题。我们的论述重点放在起源与功能以及形式这两块部分的内容上。其在《十二铜表法》之前已经存在，且是通过审判确立起来的。形式上，拟诉弃权，顾名思义，是通过模拟诉讼而移转财产所有权的方式。模拟诉讼，可以简单理解为没有质证、辩论等等这些环节的诉讼，简简单单地、仅仅是法官针对想要取得物的所有权的人所提出的主张，真正的物的所有权人不主张反对，保持沉默。于是法官会据此做出裁定，将物判归想取得其所有权的一方。

第三个所有权取得方式是让渡。让渡也就是交付，就是将某有体物置于他人的管控之下，其结果是使得接受人相应的取得该物的持有、占有或所有权。在罗马早期，让渡只针对略式物。接下来谈到当事人的适格问题，可以分为三种情况来讨论：第一种当事人是所有权人，所有权转移当然地产生效力；第二种当事人非所有权人，但有权实施该行为，比如未成年人监护人啊、精神病人保佐人、全部事务代理人等等。经这些人的让渡，也有效力。第三还有一个比较特殊的就是，在优士丁尼法中规定皇帝皇后转让你的东西，拿你的东西，你在四年内可以请求补偿。

接下来谈到当事人意思以及让渡的正当原因：讲到一个是说除了你交付的行为之外，还需要有意思表示，也就是当事人双方一致要将物的所有权转移给其中一方的意思表示。这里就引出书中的第二个问题：可以通过双方想要达成的社会——经济目的推断出来，并不影响此目的客观存在。最后要论述的是将物交付或置于他人的管控之下的这个要件。在古典法时期，最开始是要求交付必须进行物的实际交付，也就是递到对方当事人的手中。后来演变到只需要置于其管控之下，并无实际交付的要求。这个时期区分了动产与不动产的让渡要件：不动产的让渡需要让与人放弃标的物加上受让人受邀请进入土地同时进入时土地没有任何占有人；对于动产的让渡，一般情况下有让与人提出然后受让人安排保管人保管动产、如果是商品的交付，则需要在仓库面前交存钥匙。

另外还有两种通用的让渡规则：长手让渡和短手让渡。短手让渡，有两种类型：一可通过占有心素；二可以通过占有改定。最后一种是特殊情况的让渡——委托给付某物。罗马法认为，假如我委托甲帮我交付一个玩具给乙，这个过程会产生两次所有权的转移。一次是我把玩具交付给甲时，一次是甲把玩具交付给乙时。这个充分体现了现代物权法中“占有即所有”的重要规则。以上三种是古典法时期的让渡。

到后古典法以及优士丁尼法时期，转移占有时，“将物置于他人的管控之下”的要件，逐渐失去其重要性，也就是文中所提的渐渐变成了“象征性”的让渡。这是受希腊文化的影响，在此文化中，只要有转移所有权的意思表示即可产生相应的法律效果，而不要求必须具备一个转移占有的行为。由此可见，随着社会的发展，也为了适应社会发展，所有权转移的要件根据实际生活的需要日渐宽松和灵活。

02 讨论环节

曹欣老师：

现在物权的占有改定与罗马时期有所区别，现在我们所说的占有改定它是同时的，是先买后借，在先买后借这种情况下，就出现两个效果：一方面是所有权转移，另外一方面是保留使用权。但怎么理解这个占有改定呢？占有的分类我们讲有自主占有和他主占有，自主占有是据为己有的占有，他主占有是对他人之物占有。包括前面所说的占有转移，其实是由自主占有变为他主占有的过程，这个事实是没变的，变化的其实是观念。其实他一直在占有，只是观念变了。原来的占有是出于一种据为己有的想法，后来通过从我们现在来看的先卖后借或先卖后租，进而把一种据为己有的想法转变为为了占有他人之物仅为自己使用的想法。从这个角度来看，罗马时期的占有改定跟今天的理解是有一些差异的。

所有权区别的问题，无论是市民法还是万民法，涉及到的都是通过比如转让、交易、赠与等等方式使得人与人之间基于这个所有权发生法律关系。然后书中32页讲的很有意思，在所有权的取得方式中，罗马人民会发现比如果实，树上什么时候结出果实、结出多少果实……这些问题都不是法律可以控制的，所以他们认为这是一个自然法的问题，就是要依据自然来制定普遍的规则。我们可以想到我们今天的基于法律原因的取得和非基于法律原因的取得这一对概念。自然法的取得范围在书里提到有先占、附合、加工，这些都是非基于法律原因所取得的。跟今天理解有差别的是，我们今天所讲的非基于法律的原因并不是指它不是按照法律规定，它指的是非基于法律行为。那罗马时期为什么会通过一种自然法则来解决比如加工、附合的问题呢？我想可能是当时人们对于物以及物权的认识还不够清楚。人和物的关系，通过要式买卖、拟诉弃权、让渡等等产生的纠纷，他们考虑的可能是单纯的纠纷解决机制，而并没有意识到这些是人和人之间基于物的归属和利用产生的法律关系，对于物权的认识仍然是停留在人和物的关系上。

还有一个担保的问题，刚刚举的那个苹果手机的例子，在我们今天看来就是一个典型的无权处分问题。如果构成善意取得，此时受让人和让与人便不再有什么关联；如果不是善意取得，那无权处分人和受让人就涉及到侵害财产的问题，需要赔偿等等。无权取得与罗马的追诉担保有些类似，特别是罗马关于追诉担保的“双倍赔偿”问题，其实是为了保障交易安全。关于让渡的问题，就是交付。在今天我们的理解就是现实交付和观念交付。罗马时期出现现实交付和观念交付，说明他们意识到在交易过程中为了保证安全以及效率，实际上可以通过意思表示来替代行为。要式买卖和拟诉弃权认为这里有道德层面的考虑，大家可以设想一下在今天，如果仍然采用罗马时期的见证人形式，收效甚微。那罗马时期的制度也是如此，但他们沿用了很久，两个原因：一个是他们的交易没有我们今天的复杂；第二便足以说明他们人与人在当时是比较诚信的。这种道德性的约束是会更强的，你想想看，在一个公开的场合，众目睽睽之下，这个时候就对你的道德要求比较高了，如果你不遵守，或许就没有其他人愿意与你有交易来往，不诚信带来的后果是大家可以遇见的。

周有平老师：

刚谈到“追诉担保”的问题，卢同学思考到“在追诉担保中，如果买受人是恶意的，获得双倍赔偿是否不公平？”这问题提的很好，我刚在想，如果买受人是恶意的，有可能是什么情形呢？一个可能就是受让人和出卖人（非所有权人）通过恶意串通然后通过时效取得物权，达到侵占第三人之物的目的，那么这个情况下其实不存在什么双倍赔偿的问题了，他们双方都串通了就谈不上会赔偿问题。还有一种情况就是受让人明知出卖人权利瑕疵，这个时候，曹老师给出的解释我认为很好，在当时罗马时期，彼此之间很重视信用，明知出卖人权利瑕疵还和他交易，被认为是有信用污点，这个时候受让人就要考量是要信用还是要价金的双倍赔偿？这个时候我想到“知假买假”中职业打假人，打假人算恶意吗？打假行为是具有社会公益性的，其中也有打假人是出于内心正义打假的。按照这个思路我们回到刚才情形，买受人明知出卖人权利瑕疵，这个时候还和他交易，还能用恶意评价吗？大家思考下，这个时候，我认为起码不能评价未恶意吧！

“追诉担保”是针对权利瑕疵情形，后来延展到“瑕疵担保”，各位同学思考下商品的“瑕疵担保”是任意性规定还是强制性规定？它是任意性规定，是可以通过协议排除的，但是如果出卖人明知瑕疵除外，你看在这个情形就不考虑买受人是否明知的问题。“追诉担保”只考虑出卖人恶意、“瑕疵担保”只考虑出卖人明知，对买受人是否恶意、明知都不考虑。这是个人的一点拙见。

卢敏莉：

我们可以看出早期罗马法的物权变动采用严格的形式主义，从“要式买卖”（需要见证人）、“拟诉弃权”中都可以看出，在罗马人看来，交易的确实性较之交易的效益更为重要。因此，买卖双方的合意，不能完成所有权的移转，所有权的移转须借助于某种外部形式（交付象征物或者实物等仪式）。在罗马法后期，所有权转移的严格形式主义逐渐缓和，最终被占有移转或交付所取代，物的现实交付成为移转所有权的唯一方式。再后来，基于经济生活的进一步发展以及对交易便捷的需求，占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可。不过，无论要式买卖、拟诉弃权或者交付，均是决定所有权转移的一种外部形式，其目的在使所有权的变动获得外部表现（权利公示），隐含着谋求交易安全保护的意图。而前述罗马法上物权交易的两种方式（要式买卖和拟诉弃权），被认为是抽象物权契约最古老的式样。双方必须有转移所有权的意思，当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果，这一意思具有抽象性。而对于交付的原因是否合致、合意，罗马法是不予考虑的。

卢园园：

我对罗马法中所有权转移的追夺担保义务有一些想法，罗马法中的追夺担保义务是指第三人基于所有权、用益权或抵押权，将买卖标的物从买受人手中追夺时，出卖人应负担保责任。如果买受人因为第三人的追夺而提起追夺担保之诉即原物返还之诉，出卖人有为买受人辩护的责任，如果败诉，则出卖人要给予买受人双倍赔偿。我国有关于瑕疵担保责任的立法，就是起源于罗马法，设立这个的初衷也是为了促进交易和维护社会的稳定。在买卖交易的过程中，买受人对于交易物并不完全了解和熟悉，对于其是否存在瑕疵也无法完全信任，所以在交易买卖过程中，买受人是处于不利地位的，于是法律规定出卖人需要承担瑕疵担保责任，瑕疵担保责任又分为“物”的瑕疵担保和“权利”的瑕疵担保。罗马法的追夺担保义务是从“权利”瑕疵担保的角度设定的。不过我国的瑕疵担保责任规定，在买卖交易中，如果受让人知道其物具有瑕疵，抱有故意的恶意的想法而依然进行交易，这样出卖人则不用因其物的瑕疵而承担责任。而罗马法中关于买受人是否恶意并没有明确规定，默认无论买受人是否恶意，出卖人都要承担追夺担保义务，给予买受人双倍赔偿，在这样的规定下，如果买受人知道其权利存在瑕疵，为了获得双倍赔偿而故意与出卖人进行交易，这种行为也不应得到提倡。关于买受人的主观上是否知道权利存在瑕疵和是否具有恶意，相比罗马法追夺担保义务的规定，我国立法显得更加完善和公平，并增加了积极的道德价值观念导向，是值得我们去深思和学习的。

詹海琳：

刚才曹老师提到了罗马法的追夺担保制度，一定程度上可以保证交易安全，促进交易发展，也保证了所有权转让的稳定性。而现在我们国家的有个制度叫做瑕疵担保制度，瑕疵担保是指担保人在向债权人提供担保时，要确保担保物无瑕疵，并且担保人的担保权利也没有瑕疵。如果该担保财产有瑕疵的，或者其权属有争议，给债权人造成损失的，担保人要承担赔偿损失的责任。

权利瑕疵担保责任起源于罗马法的追夺担保制度。在罗马法中,买卖是双务合意契约，卖主向买主承诺在接受相应的价款之后向买主永远转让对商品的占有并提供对该占有的保障，或者允诺向后者转移任何权利。《法国民法典》继受了大部分罗马法追夺担保制度。《法国民法典》在买卖编的出卖人担保义务章节下规定出卖人需向买受人承担担保义务，其中第1625条规定：出卖人应当向买受人提供担保，目的有两个：一是保证买受人对买卖标的物的安全占有；二是保证卖出物无隐蔽的瑕疵或者可据以解除合同的瑕疵。《德国民法典》第433条规定，出卖人必须使买受人取得无物的瑕疵和权利瑕疵的物。第435条规定，就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张在买卖合同中被接受的权利，该物无权利瑕疵。美国《统一商法典》第2-312条对权利瑕疵担保义务进行了规定。该条规定，出卖人负有担保所有权完好、转让方式合适及标的物上不存在买受人于合同订立时不知情的负担和限制之义务。《英国货物买卖法》第12条规定，除第3款另有规定者外，在任何买卖合同中，卖方有一项默示的义务，保证他有出售该项货物的权利。

《联合国国际货物销售合同公约》第41条规定：“出卖人不仅要向买受人保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利的货物，而且必须是第三方不能提出任何请求的货物。”

以上种种都体现了瑕疵担保制度和追夺担保制度的关系。

江健：

在这次的读书会中，我们对要式买卖、拟诉弃权以及让渡进行了深入的了解和讨论。我们对要式买卖的形式感到繁琐，但同时也理解了其诞生的原因。我们热烈地讨论了追夺担保义务与当下瑕疵担保的结合，并论证了二者主体的道德和主观情况。同时，我们也从拟诉弃权中看到了古罗马法学家对物权发展的灵活性和先进性的理解。正是由于这些制度和变化，罗马物权法才得以后来的繁荣发展。

我对要式买卖的变化有深刻的感触。为什么它需要5个证人、1个司秤，甚至主体需要庄严宣誓这些繁琐的步骤和形式呢？我认为这不仅仅是出于道德要求，我们要知道一个新事物的出现往往伴随着由黑暗到光明的发展趋势。我想当时的罗马人关于交易就处于这样一个黑暗的时期，你怎么能保证他的出卖物的质量和所有权的真实情况呢？又怎么能保证他给的价金是否合适呢？因此，当时的人们通过这样的形式来迫使人民诚信交易，从而促进商业的发展。当然，随着交易习惯的发展，人民逐渐适应并更加追求诚信交易的发展，所以在后来要式买卖才退出了历史舞台。即使是现在的人们，对于那些文书工作都感到繁琐不已，何况他们呢？他们还要从村庄跑到市集，再等待对方到达等等繁杂的形式，有这时间不如多打两次网呢。所以我认为，虽然要式买卖对于现在我们看来是有些原始，但是对于当时来说，它发挥了鼓励交易，促进商业发展的重要作用，它也对后续物权发展产生了有益的影响。这就是要式买卖的发展历程，以及它在罗马法中的重要性。

廖怡：

在我从读这本书开始，尤其是读到梓晓同学今天分享的部分时，我觉得罗马人真的非常聪明，他们知道怎样把敌人变成朋友，知道怎么最大程度地达到“双赢”。不管是设立追夺，还是给予外邦人通商权，结果都是罗马人和外邦人利益双赢。这也让我想起了前两天读到的罗马的一位暴君——卡拉卡拉。为什么说他是暴君呢，他在还没有上位的时候就企图杀死他的父亲篡位。在他成为君主以后，他流放了他的妻子，还谋划杀死了他的弟弟。甚至有历史记载，他曾大规模地屠杀一个小镇的罗马人。就是这样一位暴君，后来却颁布了法令，赋予罗马境内的自由人公民权，让罗马境内的自由人享受和罗马人一样的权利。这一程度上让罗马境内的自由人有了更多的权利和保障，也让他们对统治者更认可。起初我并不明白他这样做的意义，后来才发现，自由人拥有公民权后是需要缴纳相应的赋税的，这一定程度上也促进了罗马统治者的税收。这样看来，古罗马时期的人们，确实很有智慧，也难怪当时经济繁荣，盛极一时。