编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                                                                                     姓名：詹长霖

                                                                                                     班级：2021级法学4班

                                                                                                     履历：校轮滑协会技术部副部长

                                                                                                     爱好：骑自行车

                                                                                                     人生格言：言语之外，沉默之间

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维》阅读札记

詹长霖

读《民法思维：请求权基础理论体系》有感

关于序言

十分感谢曹老师力荐，我得以和这本好书相遇。老师对民法学习和研究的热情感染着我，让我在法学学习的孤路上感到些许温暖。

记得《如何阅读一本书》曾这样教我们判断一本书是否对我们有益，即假若你能很快地将一本书读完，并理解它的全部意思，那这本书与你的认知水平是相当的；但如果你需要缓慢地去读一本书，甚至需要来回读许多次才能理解其中的意思，并在理解后获益，那这本书是高于你的认识水平并有益的。阅读《民法思维：请求权基础理论体系》时，我常处于第二种情况，这更坚定了我要认真阅读这本书的心。

带着好奇，我搜寻了一些关于本书作者的个人资料。在我踏上法学之路前，王先生已是声名显赫的法学大家。无论从什么方面看，先生的书都值得我拜读。

书的序言十分简短，完全在我的意料之外。它仅简单说明了著此书的目的、对初学者的鼓励以及对读者的感谢。这大概也是法学人简练的特质的体现。先生将书著成五章，即法律思维，请求权基础，案件事实、法律问题及解答体裁，法之适用、民法请求权基础体系。

关于法律思维

首先分享我阅读第一章的感想。法律人的能力，老先生将自己的见解著与书中。近些年，不管在什么群体中，人们都喜欢为它加上人的后缀，比如，打工人。而我们法律人也存在久矣。咋一听，带有几分骄傲，更有几分期许。这些年的就业情况十分骨感，但不妨纵身跃入柏拉图的理想国，暂时别离现实的苦恼，认真思考先生的话。“大者能经国济世，小者保障人权，将正义带给平民”这是大部分法律人的美好理想。我们有这样的理想时有原因的，先生认为，一个人经由学习法律通常可以获得三种能力，即法律知识：明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序；法律思维：依循法律逻辑，以具有价值取向的思考、合理的论证，解释、适用法律；解决争议：依法律规定，作合乎事理的规划，预防争议发生于先，处理已经发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。阅读中，我不禁回想自己选择法学的初衷，既有大多数法律人的崇高理想，也有对现实条件的权衡利弊，截至目前，我未有后悔。老先生所说的三种能力是我在学习法律中应当着重练就的，更是我学成后，作为法律人对社会应有的义务。关于法、法学与法律的思维，老先生用法的概念、法的功能、法与正义三点表达自己的见解。法是一种规范秩序，是具有强制性的社会规范，这是学界共识，但先生对法律与道德、习俗的讲解使我受益匪浅。在每一个社会存在着一定的道德共识，即所谓社会伦理，也就是法律人常说的社会通念，而成为法律的伦理基础。除了法的功能，先生还谈及法与正义，法与正义的辩驳至今仍未能休止。探究法律，我们很难绕开正义，并且无数的法学人为用法律实现正义前仆后继。文章大致将正义分为两种，一是分配正义，二是平均正义。如何实现法的正义呢？我认为两种正义都应该投入实践，将分配正义的理念投掷于法律中，保护多劳多得者；将平均正义的理念投掷于法律中，合理地保护受害人或弱势群体，进而实现相对的平衡。

先生关于法的科学性的论述对我也很有启发。我是困惑于书中“价值判断不影响法学的科学性”的,因为人的价值判断来说，无论从什么角度看，我们都很难说它是客观的，只能说它是基于客观事实做出的理性判断。因此我对法学是否科学提出了质疑。曹老师对此为我提供了一个思考方向，我有了如下想法：法学是否科学呢？首先，它不同于自然科学，它的研究对象不是自然规律，自然不能想自然科学一般客观，但要注意的是，法学是在社会发展中产生和不断完善的，它的研究对象是社会而非自然规律，不能完全用自然科学的角度来判断它的科学与否。其次，虽然它是人为制定的，但它的价值判断不是一种恣意、感觉或情感，而是经由理性辩论的，过程严谨，与科学实验类似。其次，它一经制定便是被普遍认可、普遍适用的，哪怕是立法者也不能例外。因而它可以作为一种拟制规律存在于社会。那么研究人在遵循这种规律所产生的社会问题及现象的法学是可以称得上科学的。

在讨论法学与价值判断的问题上，我认为我们的法学研究、制订法律都应当是以社会为本位的。首先，法学是一门研究社会中法律问题的学科，而法律的目的在于维护社会的稳定，所以法学研究的作用在于如何使法律更好地维护社会的稳定，也就是说，不管是法律还是法学研究它的出发点都应该是社会。以近些年比较热门议题——同性婚姻合法化为例。我认为它的合法与否，应当有足够多的社会调查数据作为支撑，即考究社会各年龄段的人对此的态度以及他们接受或者不接受的理由。同时要考量肯定或者否定这件事情对社会影响是更有利于社会的进步和发展还是会让社会倒退。倘若合法能产生更大的社会效益，我们应当立法保护他们的权利。如果带来的是倒退，我们夜不能高喊所谓的“自由解放”，一股脑跟风认可。总之，法律的制定必须体现大众的呼声，是社会决定什么样的法律会出现，而非臆造一条法规去阻碍社会的繁荣稳定。

关于法律思维和适用，书中是这样说的，法律思维是法学的基础，法律思维的核心是用一定的思考去理解、认识和运用法律。为什么这样说呢?因为法律的规范作用只有在实践中得到实现，学习法律的目的是解决社会中的一些纠纷。法律思维，对我来说是个陌生的名词，怎么样才是具备法律思维呢？我是这样想的：首先得熟悉宪法、刑法、民法等基本法的法律条文，就如同炒菜，我们必须认识食材，才能知道如何搭配下锅。知晓法律条文，这是浅层的。那么深层的是什么呢？我认为是理解法律条文背后的立法价值，立法逻辑。要做到这点并不容易，我们必须对法律条文具有一定思考或者说价值追溯。那我们需要思考的是什么呢？思考的应该是这个法律条文制定的出发点，如果我们弄清楚制定它时的社会背景和它所保护的价值，这样我们就可以对它的适用有一个明确且灵活的范围。当我们对立法价值和立法逻辑有比较深的理解时，可以减少很多法律错误适用以及可以适用却不用的问题。法律思维，我们也可以分开理解，法律和思维，首先我们得知道法律条文，其次我们要围绕法律深入思考，这样我们就会有一个比较好的法律思维。普通民众只需要知道法律条文的存在，而我们法律工作者不仅要知道法律条文，还要具备对法律条文的思考能力，更重要的是要帮助普通民众理解法律，自发地通过法律途径保护自己的合法权益。作为法律人，我们有独属于自己的骄傲，但我们不能脱离大众的社会生活去思考问题，法律是用于服务于广大群众的，法律工作是帮助他人的工作。因此，我们必须认识到我们只是从事法律工作的人。除此之外，我们与社会中的其他人没有区别，面对其他人的遭遇，我们需要有同理心，理解一般的思维和认知，并将这些理解用法律思维进行提炼，使我们的司法实践既能体现法律威严，又能反映一般人的诉求。只有这样才能发挥法律的规范作用，使法学成为真正的实用之学。

在书的第一章，先生就认为，法学教育和学习必须重视实例分析。书中为深化读者对请求权基础的掌握度，举了不少案例供读者研读，我也想谈谈自己的看法。案例一：甲遗失时值20万元名犬一只，广告悬赏10万元。乙拾得该狗，交警局招领，甲认领后，以乙不知有广告为理由，拒给10万元，仅愿支付其物价值的十分之三。乙请求10万元。这个请求有无根据呢？乙可以向甲请求悬赏10万元的请求权基础为台湾民法第164条第一项的规定，即广告声明对完成一定行为的人给予报酬者，对于完成该行为的人，负给付报酬之义务，对于不知有广告而完成该行为的人亦同。这里乙对甲的请求权基础能否构成呢？当然可以，由第164条第一项可知。再看案例二：甲与著名雕刻家同姓同名，相貌相似，有搜集雕刻的雅好。甲获知某乙经营的画廊珍藏某件名贵古玉精品，即向乙表示其为雕刻家某人，即将到世界博览会上参展，拟以信用卡购买该件玉器，乙素仰慕“该著名雕刻家”，同意以半价出售，并即交付之。3个月后，乙获知事实真相，乃请其就读某大学法律系三年级的女儿，说明能否向甲请求返还该件玉器。我不了解台湾对此的有关法律规定，但凭借一点浅薄的法律知识，我认为乙可以向甲请求返还该玉件，理由是甲对乙有欺诈行为，可以构成不当得利。我感到有些羞愧，我始终认为，请求权基础的构成，最重要的还是从案件事实去寻找和适用法律，但就这个案例分析来看，我还做不到。

老先生说，请求权基础指的是支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。请求权的结构主要是两方面，一是请求权规范（完全性法条），二是辅助规范（不完全性法条），什么是完全性法条呢？它指的是一个具有构成要件及法律效果的规定。而请求权基础采用的是条件式的规范，即若具备一定的要件，则发生一定效果。那何为不完全性法条呢？它是用于辅助请求权规范的，一般有四种类型：定义性法条、补充性法条、准用性规定、拟制性规定。无论是哪一种，他们实际上都是对完全性法条进行补充解释或者引申。这些东西看似新颖，实则和与大陆的罪状分类有相通之处。虽然刚阅读这些概念时有些难懂，但反复阅读后就会发现，他是在为请求权基础做更详细的讲解。

关于请求权基础

阅读书的第二章，本章名请求权基础，与书名相呼应。由此，我也知道了本章之重要。请求权基础，初读，颇感晦涩。老先生究竟想向我们读者传递什么呢？我认为请求权基础实际上是在讲述一种思维模式，而请求权是我们为解决法律纠纷而选择的一个媒介或者说工具。请求权基础的逻辑是怎么样的呢？我是这样理解老先生的讲述的：我们在生活中会经历各种各样的事情，当一些事情出现争议且不可调和时，我们可能会寻求法律途径解决纠纷。此时，这个事情本身就是案件事实。那么，要在法律上解决一个事情，它就必须有相应的法律规范，而法律规范就是我们有无请求权的基础。通常案件事实会带来法律问题，法律规范中涵盖的构成要件也会影响法律效果，最后回归到法律问题上，即我们的当事人可以做出何种主张。正如先生所说，法律思维的过程系由具体的案例指引法律问题，寻找可适用的法律规范，经由解释认定其所为的请求有无理由。书中关于请求权构造的讲述让我受益匪浅。先生认为请求权构造包括请求权规范、辅助规范和抗辩规范，民法系建立在三种规范之上的。如何理解？我们来看一个案例:甲继承A画，出借与乙，借期届满后，甲因外出医病，经过15年始向乙请求返还A画，乙以时效消灭为由，拒不返还。此案例中的请求权如何构造。法之适用，认事用法。已知案例事实，我们应当寻找法律规范。根据台湾民法第767条第1项：“所有人对无权占有或者侵夺其所有物者，得请求返还之。”因此构成要件为：甲是所有人。乙是无权占有。这是该案例请求权构造的基本框架。第758条以下和第71条以下分别是物权变动和法律行为的有关规定，可作为甲是所有人的辅助规范。第940条以下是占有相关的规定，可作乙无权占有的辅助规范。据第144条第一项：“时效完成后，债务人得拒绝给付。”这是的乙的抗辩依据，而第125条以下规定可作为乙抗辩是否成立的辅助规范。这样的构造方式十分由层次感，回想我自己处理请求权案例时，常常时用浅薄的理论知识分析，难以联系法律，更别说分清某条法律在请求权构成中所起到的是什么样的作用了。在书三十六页末尾，先生强调，学习法律，处理法律问题，要切实理解和把握请求权构造的三个规范，并且在请求权构造时力求完整性、经济性、简明性。即重要的事项必须说，不讨论与解决该法律问题无关的东西，把握重点，使得思维清晰，便于理解。

书的第二章中第四节主要讲两个内容。一是权利体系和请求权，二是法律行为与权利变动。这两组的关系都是非常有意思且值得研究的。拿第一组关系看，权利是说由法律赋予的，能享有某些特定利益的力。一般为维护这些权利及其产生的利益的，均可发生一定的请求权，请求某人为或不为一定行为。由这里我知道，我们能请求的范围是十分广泛的，请求权是权利作用的枢纽。再说法律行为和权利变动，一种法律行为的一旦实施，往往是会引起权利变动的。如抛弃继承、遗嘱。当继承人抛弃继承，他将不再享有继承被继承人财产的权利。当被继承人立下合乎法规的遗嘱时，法院应当充分尊重被继承人的意愿而不能采用法定继承的方式。第二章的第五节，对我来说也是新知识。它讲的是通过两种不同的方法去解决实例问题，即历史方法和请求权方法去解决实例问题。历史方法就是说用时间顺序去理清实例中的法律关系。例如甲在某天对乙做出的行为究竟是邀约还是邀约邀请。而请求权方法相反，它不以时间作分类，而是注重行为的法律结果。我觉得这两种方法都是很好只是在分类逻辑上有些不同。我个人更喜欢历史方法的逻辑，因为它的分类更加细致，以时间为顺序可以清楚地看到法律行为在不同时间产生的法律效果。

接着我还想讲一个问题，即物权关系上的请求权。物权关系上的请求权，尤其是物上请求权，应先于不当得利或侵权行为损害赔偿请求权加以检讨，其主要理由是此请求权均于物权变动由密切联系。读起来不好懂，我们看一个实例：甲于5月1日向乙购买某新型手机，价金3万，约定5月3日交付，届期甲已付款，但乙表示拟借用三日，甲允之。乙于5月5日擅将手机售让于丙。问甲得否向乙主张不当得利或侵权行为赔偿请求权。解决这个问题，我们首先得解决手机的归属问题，即物权。那么先前的疑问到这里也可以得到解答，要行使请求权首先得确认物权，物权是优先于请求权的。甲虽完成合同所约定的义务，但乙并为将手机交付于甲，因而所有权仍在乙身上，甲只能主张乙构成违约。

以上是我对书中前两章内容的所思所想。