编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                                                                                             姓名：温宇琪

                                                                                                             班级：2021级法学4班

                                                                                                             履历：法学院二级心理辅导站咨询部副部长

                                                                                                             爱好：看书、画画、纯音乐

                                                                                                        人生格言：没什么可想的，有些事没法提前预设方案，就不管了，总会有路的。

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维：请求权基础》读书札记

                                     温宇琪

一、初读有感

初读王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础》一书，前二十页他给读者介绍了法律人应具备的三项基本技能，以及法律学生应该如何学习法律，期中还介绍了历年司法考试的考试核心并且举例分析。王泽鉴先生说：一个人经由学习法律，通常会获得三种能力——法律知识、法律思维、解决争议。我觉得法律人应该具备的知识我是一样都没有。

后两项暂且不提，就第一项法律知识我觉得多数的法学生都不具有，包括我。基础知识理解不透彻，多数法律概念在学习过程中都是局限于在课堂上老师的几分钟讲解，下课便是合上书本，一晃而过，不曾预习，也便不会有复习的想法。以至于学了小一年的法学课程，法律知识亦与没学过法律的常人无异。再说法律思维，法律知识尚且不能掌握牢固，不曾勤于记忆，人类的惰性控制着我们的情况下，又何谈看书、阅读法学著作和案例？又何谈对学过的知识加以致用呢？日常无课时，连课本都不会翻开，又谈何预习、复习。上课时玩玩手机，发发呆，听到老师说笑话便抬起头来笑一下，然后发现已经不知道老师讲到哪部分内容，便索性将灵魂放飞于课堂之外，如此何谈能积累到法律知识，有如何能培养出法律逻辑。长久以往，问及专业，“法学生”也只是比别人多知道几个法律名词和法条罢了，不怪乎有的老师说很多临近毕业的法学生还能保持高中的“童真”。我曾在一本书上看到一句话——“不要变成法学院养的猪！” 在学校呆的时间越久我就越能感觉到自己如身陷囫囵，活动、聚餐、手机、美食、舒适且堕落的生活，我不知道我能不能坚守住，我也害怕将有一天我也变成了“法学院养的猪。”

故而书本开篇就给了我当头一棒，随即引起内心的共鸣。回到书本，王泽鉴先生阐释了法是什么，这些教材中也有提到，我在通读一两遍之后便继续往后翻。于我而言比较重要的是法律思维的核心——即如何将抽象的法律规范适用于具体案例。我以为，法学乃实用之学，我们在学习抽象的法律概念、法条的时候，应该将其带入到日常的事物中，理解起来会容易得多，记忆也会更加深刻，积微成著，方能学以致用。同时掌握法律概念也很重要，需我们善加运用分解方法，解析其构成要素。王先生举了个例子，详见书本17页。换句话说就是把法条中的主要名词的概念理解透彻，法条理解起来就会容易得多，不提倡死记硬背，但应对基本法律概念和相对应的法条有所认知。

说到这个，就不得不谈一下王泽鉴先生的教育理念了。在中国，许多高校的法学教育多止步于教师的课堂讲义，配合着教科书的使用帮助学生理解学习，考试的题目也偏向概念性的考查。王泽鉴先生认为，传统教育除课堂讲义外，应增设研讨会，给学生课外作业、开读书会让学生相互探讨等，使法学的学习能结合理论和实务，这样学生在未来事务工作中更能学以致用，这才是高效培养使用法律人才的重点。我亦觉法学这一门实践性很强的学科，很多经验都是需要在实践中不断摸索才能总结出来的，光靠理论的学习很难培养学生的法律思维和实务能力，读万卷书行万里路就是这个道理吧！且一个人的视野是有限的，对事物的理解不同的人各持己见，所以在读书会中学生互相交流自己的读书心得，将看书时的疑惑之处说出来请教其他同学或老师的看法，拨云见日。

二、法律思维有多重要？

我所理解的法律思维是：在看到一个事情的时候，我们第一时间应该有该行为是否触犯法律、触犯什么性质的法律、适用什么法条、是否构成犯罪、触犯什么罪名、证据是否充分、要找什么证据、该怎么查找证据、程序有无违法等很繁琐却不可或缺的思考。以下是我对法律思维养成的浅显思考：我认为法律思维需要靠强大的逻辑思考能力支撑，而逻辑思考方式、逻辑思维的培养需要大量的知识积累。每一本优秀的专著的背后都是一个或数个学者知识的凝结，不能说书里的观点都是正确的，但至少书本会涉及大量地我们自己思考所无法涉及的领域，书本构建了一个庞大的知识体系，我们需要的是在书中的带领下进行自己的思考，少走弯路，最好是能在看书的过程中逐渐形成自己的知识体系。所以说要多读书、读好书，选择读一本好书就显得尤为重要了。一个小小的案例有可能会涉及不同学科的知识领域，不仅仅是不同的部门法之间，还包括社会学、心理学、经济学，甚至包括生物学、物理学等诸多学科，没有强大的知识体系的支撑可如何是好!且逻辑的培养有助于证据意识的养成，更加有利于今后在分析案例的过程中，让你寻找到具有足够证明力度的证据，因为我们学习法律的目标不能拘泥于司法考试，更应为了日后的实践工作。司法考试不要求我们会寻找证据，学校的主要教学方向也就不会是偏向实务的运用，但是在日后实践中，我们的工作不仅是法律知识的运用。所以，我们的法律思维的培养要有长远性、前瞻性、实用性。学术研究也是如此。

其次，如前文所提到的，为了能够灵活自如地应对案件可能会涉及到的多种部门法，我们对不同的部门法律的基本理论知识都要扎实清楚的理解并加以记忆。并不要求深入学习和理解，毕竟法律很复杂，想要全面深入了解全部法律无异于痴人说梦，更何况术业有专攻，专注一个方面才能在这方面学有所成。律师之所以分民事律师，刑事律师，行政律师……法官、法院之所以会分不同的庭进行判案，亦是此理。不过至少基本的法律概念还是要知道的，在分析案例的过程中你才能运用法律思维快速分析出案例中的行为到底是触犯什么法律，法条有没有相关的规定。还有就是案例分析有助于逻辑思维的养成，但是我们不能局限于教材书本上别人已经简化过的案例。拿我个人举例，我曾遇到过有亲戚向我咨询一些与法律相关的事情，我信誓旦旦地让他把基本事情经过以及相关文件发给我看。但是当我看到那几份行政处罚通知书的时候，我才觉得我把事情想的太简单了，我什么都看不懂。更可悲的是在那之前我还对自己的学习成果沾沾自喜！对着那些聊天记录无从下手，因还没有接触过行政法，所以我只能上网查找资料、询问老师或者是律师朋友，但是人家说的法律名词我都没见过，即使是学过的有印象，但却不能准确地说出它到底是什么意思，看吧！知识不牢固，书到用时方恨少，我为自己的无知深感羞愧，我只能边上网查阅边自我唾弃。可想而知，在亲戚满怀期待地打电话问我怎么办的时候，我只能羞愧地说我也不太懂，还是问律师吧。很无力也觉得自己很无知对吧？后来我明白了，事情并不会因为你没学过而变简单，也不会因此而转变它的性质。故而，我们一定要学会在学习过程中把具体的法律知识代入到现实生活的方方面面进行理解，不要过度依赖老师以及教材提供的精简案例，学会自己找案例分析、找好书看、巩固已有的知识补充短板，这样才能有利于我们打破教材的禁锢，开阔思维，灵活的思考问题，一眼看到问题的本质，同时还可方便理解记忆。

再次，现实生活中，我们从他人口中所了解的事情是会有很强的主观性，所以不能听信一面之词，需从多方面进行调查思考，简化信息，从中提取重点，找到事件争议的焦点，客观地分析出其中所涉及的法律知识，这一能力对于法律工作者尤其是法官在审判活动中尤为重要。美国的法官就是从执业了几十年的律师中选拔，这样有一个好处吧，就是法官经验之丰富判起案件来便得心应手，丰富的经验是年轻法官所难以比拟的。法律是具有人情味的，所以我们不能生搬硬套地把法条套用到所有的事情中去。就比如说借钱，如果有人跟你说别人借了他的钱没还，你理所应当想到的就是建议他起诉，但是如果他告诉你没有写借条呢？你是否会觉得无法理解怎么会不写借条或者说我们该如何解决这个问题，怎么去找证据呀？曾偶然与父亲谈论过相关的事情，当时父亲说起有人借了钱至今未还，我第一反应就是问了他有没有写借条，回答是没有。我不理解，我问他为什么借钱给别人都不写借条，而父亲却淡淡地说了一句“乡里乡亲的写借条显得你不近人情，你还是好好学吧，不是所有的事情都可以简单地套上法律就可以解决的。”虽然对于不写借条觉得写借条会伤和气这种观点我并不认同，但是最后一句话却对我学法律的信念造成了一定的冲击。我进一步体会到了，国有国法，行有行规，人与人之间的交往也是深受其所处的时代大环境的影响，形成本地人自己所公认的交往习惯。因此，在法律学习中，我们可以探究一下立法背后所依据的习惯背景、地方风俗等进行不同角度的思考，知道立法者为什么要这样立法，在之后的法律实务中成为一个有人情味的法律工作者，从而维持法律公平公正。 

三、关于“立法”的简要探讨

读书会上有其他同学提到，每个国家的立法背后可能都有他们自己的考虑，因为每个国家的历史背景，基本国情皆不大相同，所以他们可能每一条法律的立法也是在权衡利弊之后，觉得利大于弊才会进行立法的。我们不能单纯的凭自己的基本国情而去评判别的国家的立法正确与否，也不能生搬硬套将他国的法律套用到我们国家的治理体系中来。例如曹欣老师提到的美国持枪合法化，在我们国家，持枪是绝对禁止违法的，但是在美国为什么能够合法呢?可能他们是为了公民能够更好的保护自己的人身权益，而且美国的法律很成熟了，这些都是他们立法的考量因素。那在我们国家之所以禁止，或许是因为我们国家基本国情复杂多变、人口众多且繁杂，总体上思想道德滑坡严重，很多地方民众的法律意识还是很薄弱的，若是持枪合法化的话，很可能会造成社会动荡不安，所以持枪合法化对我国来说绝对是弊大于利的。每一条立法的背后都有无数的学者进行深思熟虑，科学论证。当然，这并不是说学者的观点是绝对正确，我们不能够进行质疑。相反我们需要有这种敢于质疑，独立判断、独立思考的精神。这种求证批判的精神才能更有助于我们培养独立的思考模式、锻炼逻辑思维，进一步的在学习中发挥自主学习精神。

四、阅读过程中的疑惑与思考

在第一章节的阅读过程中，我觉得有几个很重要的概念是我们必须要掌握的，分别是消灭时效（此种说法存于台湾，大陆民法典只有“诉讼时效”一说，二者之间相似不过还是略有区别。）和除斥期间、债权行为和物权行为、无权处分和无权代理。在法律学习中，这几个概念往往是最容易混淆的。就我目前来看吧，我不太能区分无权处分和无权代理。我所理解的无权代理是：代理人不具有代理权、超越代理权或者代理权终止后对外签订合同的行为，仅仅是债权行为，不适用第三人的善意取得（被代理人未在合理期限内做出追认的除外）。而无权处分是：无权处分人将他人的财物买卖、抵押、质押出去，该行为有物权上的瑕疵，可适用善意取得。我的疑问点在于如何区分行为是处分行为还是代理行为。书本上的例子也仔细看了一番，总是有几个关系搞不懂！

（1）比如代管处员工私自出卖顾客的画给善意第三人，该行为是属于无权处分，但我不知道顾客可以对第三人依何种请求权基础维护自己的利益，对员工和店家又可以依据何种请求权基础……

个人思考如下：该画作属于动产占有委托物，顾客对善意第三人可以行使追认权，无权处分适用善意相对人，所以顾客不能要求第三人返还画作。依据《合同法》第51条“无处分权的人处分他人财产, 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的, 该合同有效”。由此可知，顾客可以向员工请求不当得利返还，以及依据保管合同要求店主承担违约赔偿责任。但是顾客已经丧失对画的所有权了，因此不得对第三人请求返还原物。

先看到请求权构造，民法是建立在请求权规范、辅助规范和抗辩规范这三种规范之上的。我所理解的辅助规范比较浅显，即用以补充请求权和抗辩权的其他规定，如书中提到的消灭时效（后文有专门的讲解）、关于占有的相关规定、关于所有权的丧失变更的规定等……其实也还是不太理解。

实际解题需寻找到个中包含的请求权以及支持该请求权的法律规范，始能作答。

（2）对23页第一个案例的思考如下：

18成年人甲将一个名贵的电动玩具赠与八岁的未成年乙，该行为于乙而言属于纯获益行为，所以即使乙是一个未成年人，不需要法定代理人的追认，该赠与行为有效。然后乙将该名贵玩具赠与同为未成年人的七岁之丙，并且是依照让与合意交付的。由于甲是一个未成年人，他并不知道该玩具的价值，属于赠与物和赠与人的智力年龄不相符，所以该赠与行为须经过其法定代理人也就是甲的父母的追认才会有效。

对于王先生提到的许多考生对单独行为和单务契约两个概念，许多学生会欠缺了解，有所混淆，所以在这里也浅提一笔。

“单独行为”:仅需行为人一方的意思表示即可生效的行为。

“单务契约”:需要两个行为人之间达成合意且契约双方中只有其中一方有给付义务，另一方没有给付义务。

赠与行为是双方行为、单务契约（附条件的赠与是双务契约）即使乙将玩具赠与丙的时候，双方达成了合意，符合赠与条件。但因为乙只有八岁，所以须经法定代理人的追认，该赠与行为才能生效。而甲赠与乙的行为有效是因为甲是完全行为能力人，甲与乙双方达成合意，符合赠与条件，乙是纯获益人，故无需乙的法定代理人追人同意该赠与行为也有效。

（3）还有就是24页的赠画案尚存疑惑。甲因受到乙之胁迫将画赠送给善意之丙一案。我认为甲是受胁迫而为的意思表示，属于可撤销的法律行为，甲可以行使撤销权，法律行为经撤销者视为自始无效。这一点和王先生所说的略有出入，可能是台湾民法典和大陆民法典的相关规定不同导致。根据我国民法第一百五十二条第二款规定，甲应在胁迫行为终止之日起一年内向法院或仲裁机构申请行使撤销权，否则撤销权将消灭。但所有权在交付时仍属于甲的有权处分行为，所有权已经转移给丙，撤销的法律行为并不能改变丙已经是所有权人的事实，甲不是所有权人，不适用返还原物请求权，甲可以就不当得利请求权请求丙返还该画。（仅为个人观点）

五、初探请求权基础

在书本第二章请求权基础与的探寻与检查中，可以看到王先生将请求权分为六大类。

第一类是契约上给付请求权，也就是我们平常所说的合同上的给付请求权。第二类是返还请求权，返还请求权的分类相对比其它的请求权是分成了比较多的小模块。其中根据物的返还请求权可以其又分为物上请求权和债权请求权，物上请求权就是所有物返还请求权（返还原物请求权），还有盗脏物或遗失物的恢复请求权和占有物返还请求权。所有物返还请求权就是我们《民法典》中所规定的原物返还请求权。然后债权请求权又分为了五个不同的请求权，分别是借用物的返还请求权、租赁消失后租赁物返还请求权、契约解除后给付物返还请求权、占有之不当得利返还请求权和所有权的不当得利返还请求权。这里我发现王先生把不当得利又分为了占有的不当得利和所有权的不当得利。我认为二者之间的区别应该就是在于不当得利人所侵害的主体是否拥有被侵害物的所有权或者说不当得利人是否取得物的所有权。简单举例：甲将房屋出租给乙，第三人丙没有正当理由占有了该房屋。据此租客乙可以依据租赁合同对丙行使占有之不当得利返还请求权，而房东甲既是房屋的所有权人，也是房屋的间接占有人，故甲可以对丙行使两种请求权。

在书本第64页中王先生提了一个问题，第五题：提出模式虽有不同，但在解题思考上均在探索一个可以支持“谁得向谁”、“有所请求”的法律规范。王先生认为此种请求权基础原则上应依照以下顺序加以检查（详见书本）。这个是王先生所提出的一个观点，在实践过程中，对于请求权基础的适用，我们应该做好逐一排查，王先生在书上已经对这七种请求权排好了序，书本多次强调先后顺序很重要。首先我们检查的顺序应该是遵循先约定后法定原则。先约定后法定的意思就是说先检查当事人之间有没有约定好的事实和该事实基于何种请求权。如果有就依照约定的方式进行请求权的行使，如果没有再将其排查掉，如此充分的尊重当事人自愿原则。其次进行法定是由的排查，检查看是否有可以依据的请求权基础。毕竟合同最重要的就是尊重当事人的意思表示，以上是我的理解。

第七节的内容，抗辩和抗辩权之间的区别我翻阅了一些资料进行了对比。在此之前，我一直认为抗辩和抗辩权是同一个概念，同一个意思，只是表达上有所不同，但是在书本上看到他们之间是有所区别之后我就进行了一定的查阅。抗辩不等同于抗辩权，抗辩是诉讼上的抗辩，而抗辩权是实体法上的抗辩权。其主要不同在于诉讼上的抗辩的效力足以使请求权归于消灭，而抗辩权的效力不过就是对已经存在的请求权发生的一种抗辩的权利。抗辩事由在诉讼过程中即使当事人没有提出，法官也应该查明为当事人利益做出保障。而抗辩权，是需要权利人自己提出行使权利，权利才会生效。义务人放弃抗辩权利时，法院不得予以审究。所以我觉得抗辩的效力范围是大于抗辩权的，目前抗辩权是否应该作为一个独立的司法概念被规定进《民法典》尚且还有争议。

抗辩又分为了无需主张的抗辩和需主张的抗辩。无需主张的抗辩，也就是“事实抗辩”、“抗辩事由”。

无需主张的抗辩又可以分为权力障碍抗辩和权利消灭的抗辩。权利障碍的抗辩就是主张对照的请求权因一定的事由自始不发生（对照就是指打官司的另一方。一定的事由：如合同当事人没有行为能力）。书本后面有一个案例，其所依据的抗辩事由就是无行为能力人或限制行为能力人订立的合同需要经过其法定代理人的同意，方能生效。书本的案例中未成年的甲和乙订立的购车合同，被甲的法定代理人所否认，所以在后来乙要求甲履行合同义务给付金钱，甲就可以凭借权利障碍的抗辩而拒绝履行合同义务。

除此之外，王先生还给我们列举了其他的抗辩事由。一共有七个，都在书本第71页。然后就是权利毁灭的抗辩，权利毁灭的抗辩依王先生的说法是：主张对照的请求权，虽曾一度发生，其后因一定的事由（比如清偿）已归于消灭。例如债务关系中债务人偿还了债务、合同撤销权的行使（合同成立后债权人就享有对债务人的履行请求权。若该合同被撤销后，这个请求权虽然曾经在合同有效期间是有效存在的，但是因为合同被撤销，这个合同就不存在了，由此产生的请求权也就归于消灭）。书本上有一个案例：甲向乙购进口名贵的波斯地毯一件，在交付前夕乙店失火导致这个地毯灭失了，在这种情形下，甲向乙请求给付该地毯时，乙就可以主张因不可归责的事由导致给付不能，免除给付的义务。该案例涉及到的权力毁灭抗辩的事由也是王先生在书本中所列举的八个事由中的一种。他在书本上给我们列举出了八个权利毁灭抗辩的事由。除了前面提到的清偿、因不可归责事由导致给付不能和撤销权的行使外，还有提存、抵消、免除、混同、权力行使违反诚信原则。

接下来就是抗辩权，王先生是将抗辩权分为了永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权又叫灭却抗辩权、毁灭抗辩权。就由字面意思可推知，永久抗辩权的行使可以使相对人请求权的行使永远被排除，在诉讼上还可以表现为使原告的起诉受到驳回的判决。这里列举了一个消灭时效抗辩权，及因侵权行为取得债权的拒绝履行权。

消灭时效按王先生的话来说就是指因权利不行使所造成的无权利状态继续达一定的期间，致其请求权消灭，使对方发生拒绝履行的抗辩权。消灭时效抗辩权刚开始接触时我觉得有点难以理解，所以我在知网上查阅了相关的论文。总结出以下内容：有些学者将消灭时效分为时效不完成、中止和中断三种情况。消灭时效不完成，涵盖了时效中止的部分。在台湾和德国民法典中同时规定时效中止和时效不完成，而在我国传统民法中只是规定了时效的中止和中断两种。

台湾学者史尚宽先生将消灭时效有进行了另一种意义上的划分。他把消灭时效不完成划分成了时效进行的停止和时效不完成的停止。时效进行的停止就是：进行中的时效因一定的事由而一时停止计算。而时效不完成的停止则是指：时效在即将完成之际，因一定事由的发生，而停止计算。这两者之间的区别，我认为是在于时效所剩余的有效期间多和少的区别。台湾目前是只认同“时效的完成因一定事由而停止”的情形，也就是说没有像史尚宽先生那样对“时效不完成”进行这种详细的划分。然后书本上王先生是将消灭时效和除斥期间一起进行了对比，两者较容易混淆。在台湾是没有诉讼时效这一概念的，与此相对大陆《民法典》中没有消灭时效只有诉讼时效这一概念。其实在我看来诉讼时效就是消灭时效，只不过两者之间可能还是有一些细微的差别吧！比如说在时效的起算点以及时效的期间上会有所不同。除斥期间相比之下不同点就相对明显一点。书中王先生提到的区别消灭时效和除斥期间最主要的一个不同点就在于，表述中仅有“经过N年而消灭”的表述时，这个就是除斥期间，而有“经过N年不行使而消灭”或“因时效而消灭”的，这样表述则属于消灭时效。这一点我的理解是：消灭时效是因为在消灭时效的期间内，权利人一次都没有行使该请求权，所以在时效期间届满后会导致消灭时效抗辩的产生。而除此期间则是时效届满，该权利就会消灭。简单来说，如果权利人在时效期间有行使请求权的行为，该消灭时效就会因为中止、中断或因不完成的法定事由而停止或重新计算，时效期间届满后权利不会消灭，只是相对的义务人会产生消灭时效抗辩权。而除斥期间则是不管权利人在期间内有无行使该权利，只要期限届满，该权利就会归于消灭。

这两者间还有一个更明显的区别就在于消灭时效适用的是请求权，除斥期间适用的是形成权。

最后，还有一个是初读时不大理解的拒绝履行抗辩权，对于拒绝履行这个概念会有点模糊。拒绝履行权，王先生给的概念是“因侵权行为而产生的拒绝履行权”。比如甲要挟乙，胁迫乙签下了一张欠款十余万的借条。在事后若甲请求乙偿还债务，乙就可以依据拒绝履行权而拒绝履行借条义务。书本上，王先生举了一个案例，我归纳了一下案件所争议要点及个人拙见（1）合同成立的条件：要约发出后，如果想撤回该要约，撤回的通知必须在要约到达之前或者是和要约同时到达才能发生撤回的效力。（2）在发现诈骗后一年内是撤销权的除斥期间，若超过一年，该撤销权因除斥期间届满而归于消灭。（3）履行不能而产生的拒绝履行权。（4）因不可归责于双方当事人的事由导致的给付不能是否可以请求债务人对待给付。我认为是不能，如若不可归责的事由是第三人造成的，可以向第三人请求损害赔偿。（5）因欺诈而取得的债权是否还需要履行，这个就涉及到了前面我们所说的拒绝履行抗辩权——因侵权行为而产生的权利。此案例蕴含的知识点之多，着实考验阅读者的基本知识，光是涉及到的请求权就有多个，并且该案例采用了对话的形式让读者能够在阅读中逐步深入代入到请求权与抗辩权的对立性思考中去，形式新颖，值得诸君一读！

我的看书心得暂且分享到这里，文笔拙劣，若有表述不当之处，还望多多包涵！