编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                                                                                               姓名：陆毅

                                                                                                               班级：2021级法学4班

                                                                                                               履历：法学院2021级法学4班宣传委员

                                                                                                               爱好：听音乐、运动

                                                                                                               人生格言：做最好的自己

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维》阅读札记

陆毅 

读“法律思维”篇章有感

王泽鉴先生首先想在第一章就向读者说明什么是法律思维，但是我在阅读的过程中，让我陷入深度思考，最想和同学、老师讨论的内容是“法律人的能力”。

在我为选择学习法学之前，我聪罗翔老师等B站up主的视频里，屡次听到“法律人”这一词，当时的我只联想到这个词指代的就是“法官”、“检察官”、“律师”，其实并不是这样的，因为只要一个人在学习法律后，具备法律知识、培养出了法律思维、拥有了解决法律纠纷的能力，有能力作为一名法律人依法实现正义，这才是社会中所称为的法律人。“法律人”的自称并不仅仅局限为司法行业的工作者。王泽鉴先生亦认为，“法律人”这一名词应作广义解释，他将在高等教育中，接受过法学教育的人也一并纳入“法律人”的范畴，并且对接受过法律的人从事非法律行业也表明自己看法，其认为接受过法学教育获得法律能力的人在不同行业中发展，这对社会的法治发展及个人的事业发展都有促进的作用。我虽然学习法律的时间较短，我认为倘若社会所有人对法律有相应的了解，并且保持对法律的敬畏，行使职权、维护权利时严格遵守法律的规定、不漏下程序，国家的这艘巨轮可以开的更快更稳。因为自己也在学习过程中从外界发现到一些晦暗、一些不足，这些事情的发生，究极原因，还是他们对法律缺乏敬畏、导致逾越规则、破坏了程序，导致民众的失望，我每每看到，都感到无比遗憾。

王泽鉴先生所提及的法律人的能力——法律思维，而法律思维指的就是处理法律纠纷的这样一种能力，这是其中一种理解。还有一种理解就是说法律思维是比较抽象的，是一种哲学高度的。是对于法律逻辑的抽象化，我们认为是一种系统的法律逻辑，然而就是这些不同的法律逻辑，然后通过组合在一起，进而形成了一种思维——思考的方法。这是一种具有法律价值取向的思考，其目的是如何合理的解释法律、适用法律。

在读书会上，曹老师给我们举了一个例子，所说的法律思维，我们可以说，比如是看待、理解这个社会现象的一种方式，假如你拥有了法律思维，那么，看待同样的问题时，我们与不用有的人看法思维就不一样了。比如老师提到最近宣判的吴亦凡案件。可能大众都是抱着吃瓜的心态，也许也有人在不了解相关法律的情况下，甚至认为应该判处其死刑的。可是呢，研究法律的学者、检察官、法官等拥有法律思维的人，他们可能就不一定吃瓜，或者说在吃瓜时，也在想一个问题，比如，这个判罚合理吗？罪名是什么呢？这就不是一般没有法律思维的人所去思考的问题了，第一他们不一定有相应的专业知识，第二他们不会思考这么细致。假如我们从这个角度来理解法律思维，我们就可以看作这其实在我们学习训练后，法律思维一种常识性的思维，但是我们在看待同一个社会问题时，我们切入的视角就不一样了。

对吴亦凡案件的思考是在做一种价值判断。这种法律判断，本质上来说，是一种带有正义色彩的价值判断。他这个行为。首先我们考虑的是什么？如这个行为是否触犯到刑法。当我们开始对这个行为做的第一次判断的时候，如果做出以上反应，我们的思维和一般人的思维就开始出了分叉点。因为普通民众可能仅是了解就结束了。对于法学生来说到了这样一个分叉口，我们首先要考虑的问题是这个行为是否是真实的，因为这是一切的前提。在这样一个客观的事实条件之下，我们的法律思维才有了介入的可能。

看到法学与价值判断这一部分时，我想到法理学老师给我们讲过的课堂内容，在刑法当中，一个人的行为是否犯罪，是由法律条文决定。如果有了这样的一种违法的可能存在的前提。这个时候我们的法律思维就开始运转了。从事实到法律条文，再到具体的这个裁判的结果，这个过程，我们需要进行法律的专业思考。我们要思考的问题是受害人和被受害人，真实的情况是什么？我们在判断时不能偏颇，因为尤其是在今天，我们有很多的冤假错案就是因为在审理前就有了极大程度倾向，相当于我们事先戴着有色眼镜去看人一样，在主观上已经认定其行为是犯罪，导致出错。这就不是法律判断，也不是法律价值观，而是我们的个人意志在作祟。所以在法律的这个判断当中，法律价值判断中客观中立，是非常重要的。法律价值判断需要我们不断地从阅读案例中学习，在潜移默化的状态下，纠正我们的价值判断。

读书会上，我得到一个收获，就是我们在学习法律，培养我们法律思维时，我们需要把教材当中的知识点，与我们题目中的问题，课后的案例联系起来。

王泽鉴先生其实在书中也主张“案例是学习的根本”读判决是最基本的任务。我们在阅读案例时，需要往返于案例事实和法律条文之间。这是对我们学好法律的一种方法，这也是锻炼我们法律思维能力重要方法。没有案例的支撑，我们的思辨更多的是在一种虚无缥缈，缺乏根基的自我诘问。

王泽鉴先生亦在书上指出中国台湾现在的官方法律试题中，存在以答案为唯一标准的情况、这其实是框住了考生的思维，评分应着重于考生的论证过程。我也非常认同王泽鉴先生的观点，法学教育其目的在于培养学生的法律思维能力，而考生在考试中的答题论证过程可以反映学生是否具备了较好的法律思维能力。为什么要这么做呢？法学是一项社会科学，在法律原则、条文未变更之前，一以法律现象为研究对象的学科。故我们法学教育应培养的学生理应不能是只是局限于躺在现行法律上答题的学生，而是需要拥有法律价值判断，拥有法律思维的学生。

按王泽鉴先生的观点，法学生的培养重心需在实践和案例分析上，因为法律是较为抽象的知识，犹待实践和案例分析帮助我们将理论转化，我们需要培养的是还能在实务当中解决法律问题的法律人。

再者，在德国、法国、瑞士、日本等发达国家，在面对有司法实践有争议的问题，法学专家学者们用理论解决实际问题里问顾发散思维，引发思考，最后形成先例解释。这种方式也得益于他们对多个案例进行研究，这样使得他们在日益复杂的社会关系中，不断维护和革新好他们的法律制度。

在请求权的民法体系结构与请求权基础方法中，涉及请求权与权利、形成权与请求权、法律行为与权力变更三个部分，在我读到请求权与权利这一部分时，王泽鉴先生着重强调请求权基础方法与现在中国台湾的“民法”体系结构有密切关系。在我看来，称请求权为人民实现自己权利的枢纽都不为过。因为请求权是我们在民事诉讼中，是给付诉讼的基础，而给付诉讼，在我们的民事诉讼当中，它又是居于核心的地位。

在书本第二章的第七节和第八节。内容分别是请求权与抗辩权，还有规范竞合。抗辩和抗辩权是很容易让人混淆的，这两者是有本质上的区别。抗辩指的是诉讼上的抗辩，抗辩权是实体法上的抗辩。诉讼上的抗辩又分为了权利障碍的抗辩和权利毁灭的抗辩。这两者之间的区别，在于诉讼当中，如果有抗辩事由的存在，法院应该审查事实。而抗辩权只是一种自主权利，需要当事人行使之后才会发生效力。权利障碍的抗辩在于主张的请求权根本不发生。可以说是主张原告的请求权基于特定的事由而致使不发生。例如在法律行为中，法律行为的当事人是无行为能力人，或者是限制行为能力人签订的契约，未经其法定代理人的同意，该合同自始无效。这种时候，如果对方向当事人请求履行义务支付价金。当事人就可以以债的抗辩而拒绝给付。就像书上的例子，十六岁的甲向乙购买机车，甲父是不予承认的，这种时候甲就有产生了债，权利障碍的抗辩。

权利障碍的抗辩。权利障碍的抗辩是不同的点在于。其主张的请求权是成立度发生过的，但其主张的请求权虽成立度发生。事后却已归于消灭。一般都是因特定的事由而归于消灭的。例如。在债务合同中，债务关系中，清偿及代物清偿。这里的代物清偿，就是指以不同种其他种类的物品，偿还代为偿还原种类的物品。这就是清偿的一种，还有提存抵消、免除混同和不可归责于债务人或双方当事人的事由的给付不能，一般这种就是像自然灾害，还有被第三人损害等遭到第三人的损害，就是不可归责于债务人和双方当事人的给付。撤销权的行使和权利行使，违反诚信原则。抗辩权，即被告对于原告的请求有拒绝给付的权利，这是一个实体法上的权利这是和抗辩有所区分的一点。抗辩权又分为永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权，就像它的字面意思一样，就是它所对应的那个请求全是永久消灭了的一时的。只是一时抗辩权，它所对应的只是一时的消灭。意思是暂时的，但过后还是会还是需要履行。一时抗辩权还分为了同时履行抗辩权。保证人的先诉抗辩权，同时，履行抗辩权在我们书本的第七十七页到。八十一页都有讲。同时，履行抗辩权一般出现在双务合同中，双方当事人都负有互负债务和拥有债权收益。而且还有一个条件就是，债务人没有先为给付的义务，且债务人未为给付，这里包括未完全给付。一般这种情况下，双方都没有先给付的义务的话，他们就可以同时提出抗辩，还有保证人之先诉抗辩权。保证人的先诉抗辩权是保证人提出让债务人先履行义务的一种权利。比如说在债务关系中，如果债权人没有再要求债务人履行债务之前，或者是，没有调查清楚债务人是否还有余力偿还债务之前，可直接要求保证人先偿还债务。那么保证人就可以向法院提出这个保证人之先诉抗辩权，请求法院让债务人先先行赔偿。消灭时效抗辩权，就是消灭时效。

请求权竞合是指当事人对数种以不同的给付为内容的，请求权的同时变为主张。这里的聚合是以不同的给付为内容，也就是说请求权所针对的对象是不一样的。然后也不存在因其中一种请求权达到目的而使该损害，由此得到补偿的这种情况。所以是可以变为主张的。书本这里有一个案例。甲侵占你的果园时，乙的请求返还果园及已收果实，这种请求他侵占已返还果园市值。请求返还，这是一个请求权而已，收果实又是另一个请。另一个就是又是另一个请求权，就是不当得利。对于这些请求权。可以主张同时，并未主张也可以先后主张，可以选择主张个别的，也可以选择主张全部的。请求权竞合是指。书上写的是指以同一给付目的的法律效果的数个请求权并存，当事人的选择行使之其中一个选择请求权，因目的达到而消灭，使其他请求权益因目的达到而消灭。当一个请求原因目的达到之外的原因消灭，是可以继续行使其他的请求权。

无因管理是我们本学期学习到的一个知识，我在课后做了一些无因管理的练习题后，也记清楚了无因管理的概念，自认为自己掌握了这个知识点，但是当我看到书本上的案例40与案例41时，其实发现自己对无因管理也只是一知半解。

我纠结的一点是，倘若无因管理人为维护他人的利益、防止他人的利益遭受损失，因此自己付出了一些必要的费用，但是被管理人根本不需要这种帮助啊，他已经计划好放置不管了，但是无因管理人可能知道也有可能不知道对方这种想法。在这种情况下，是否成立无因管理的问题。按照教材上无因管理的概念呢？我刚才所说的行为是成立无因管理的。可是在实际当中无因管理人的行为可能在好心助人的过程中加重了被管理人的经济成本。

无因管理，在我的认知里是通过一个较小的利益去维护一个较大的利益。也就是我们在无因管理当中一个潜在的要求。那你在这种情况下，按照案例40，丙的房屋这个例子，乙表面来看是维护他的利，但是从实质，从利益人的角度来看呢可能会觉得说你等于不仅是没有维护我利益，反而给我增加了这个成本。对于管理人来说，我本来也是出于好心，当时也属于比较紧急的情况，管理人乙肯定认为自己的行为是没有问题，乙可能认为自己这就属于无因管理那一次付出的这些必要的支出，这个支出是需要返还的。按照书上的一个观点，倘若丙不主张享有因管理事务所得的利益是，甲得依不当得利之规定，向丙请求返还因修缮所受的利益。然而不当得利的四个构成要件，综合来看，我觉得可以总结为，这是一个不当得利一方“损人利己”的行为。我个人感觉在这件事情上，闹到这个地步，就没有意思了。

然后曹老师提出了一个抗辩的观点，或者说一个思路。假如情况特别的紧急，无因管理人没有办法事先去通知丙这个利益人，在这种情况下。曹老师觉得也仍然是构成无因管理的。因为无因管理往往都发生在比较紧急的情况下，无因管理人本来就没有义务，他是为了他人的利益着想，那我们确实不应该对无因管理人太苛刻了，他只要构成这个善意，也就是说他管理就维护了别人利益着想。

对于无因管理人乙来说，当时情况很紧急，如果房屋当时没有得到及时的修缮，可能就倒了，因为刮台风下大雨了。可能就会去伤害其他邻居的房子。房子在没有正式拆迁之前，利害利益人是要尽到适当的妥善保存的义务。如果说因为没有尽适当的管理义务，然后伤害到了其他人的财产，这可能需要承担相应的侵权责任。那我去帮你把这个墙加固了。其实相当于是说帮你避免了一种消极的侵权行为的发生。在这种情况下，曹老师认为也是构成无因管理的。即使是说乙知道这个房子未来要拆迁。但从这个角度来看，也是维护丙的利益。

无因管理人只要本身是善意的，就是为了维护第三人的利益。在这样一种情况下，在现实生活中，审判员往往会倾向于成立无因管理。因为这个乐于助人，本来就是一种美德，我们应该去鼓励，包括我们的见义勇为都是类似的道理。在民法中，这个善意是很重要的一个概念。

但另一个问题就来了，这个善意怎么去推断。如果说管理人做这个事情，只是为了他的利益着想，是顺带帮助这个利益人，在顺带起到管理的行为，那这样是不是带有恶意的？我们所说的善意，其实就是说，出发点为了谁。但因为我们很难去推断无因管理人当时内心的想法。我们只能从客观的表现、客观的结果，看无因管理人做这个事情，对被管理人是有利的还是有损害的。

因为当时内心是无可考究的，无因管理人当时内心到底只是为了自己，或者说，不仅仅为了自己，也为了他人，或者说一心为了他人，这个不重要。重要就是客观的结果，无因管理人在这个过程中是否确实有无因管理行为的情况。如果有那就应该认定为无因管理，所以我们是假定说只要无因管理人的这个行为维护了被管理人的利益，那么一般无因管理人支出的必要费用也应被认为属于无因管理支出的必要费用。

在无因管理的过程当中，假如造成被管理人的一些财产或人身的损害，管理人是否需要赔偿。这就必须要考虑，管理人的行为是否属于重大过失或是管理人故意这么为之，假如管理人在救助被管理人生命时，情急之下不得已致使被管理人受伤。这种情况下，受伤与生命相比，受伤的损失就显得不那么有重量了。这种时候，有些类似于刑法中的“紧急避险”，即作比较，这种行为是否是损害较小利益而挽救更大的利益，因此可以判断这是否属于正当的无因管理。在考虑管理人在无因管理的过程中，是否存在重大过失时，也要作合乎常理的判断，也不能过度苛刻管理人。

作为法学生平时在校一般鲜有机会接触实务,更应该多阅读有关实例的书籍。平时多读些案例，学会自己独立思考，慢慢培养逻辑严密的法律思维、掌握法律解释能力，用以填补法律漏洞,很多看似复杂的法律问题就能够迎刃而解了。

我非常喜欢王泽鉴先生在书上的思维导图与案例研习，但是由于我没学习过中国台湾地区的民法以及当初手上没有其民法书籍，倒是在学习与阅读案例时，存在困难，直到曹老师的电子书分享，我的阅读困难才减轻。

阅读《民法思维》时，让我感受最深的就是书上的案例。尤其是我们学习时，习得知识概念后，一定要尽量快的找到实例，并且从中发现争议之处，提出自己的疑问。不能仅仅偏重于记忆，不能仅仅记住法条与概念，这样子的学习方式无法面对以后层出不穷的法律案件。正如王泽鉴教授所言，查阅图书、演练案例、撰写报告，这才是法律的学习方法。