编者按：在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                                                                                          姓名：卢敏莉

                                                                                                          班级：2021级法学5班

                                                                                                          履历：英语特快列车文娱交流部干事

                                                                                                          爱好：舞蹈，音乐剧

                                                                                                          人生格言：永不凋谢的花是没有香味的。

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维》阅读札记

卢敏莉 

读“法律思维”篇章有感 

作为一名习法之人，王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础理论体系》对我们的启发很大，它更接近实例解题，更好培养法律实践能力和思维能力。本书分为五章：一是法律思维，二为请求权基础，三为案例事实、法律问题及解答体裁，四为法律适用的逻辑、评价与论证，五为请求权基础体系的案例研习。本文中也将围绕上述内容对本书进行介绍、分析，并发表自己的看法。

首先就本书的学习，王泽鉴先生提出四点：

（1）重视课堂讲义、教科书与案例的研习——相关案例的深入研究在于如何运用相关法律来处理具体案例的判断，而我们的相关法律知识绝对大部分来自于教材和课本。两者一般相辅相成，缺一不可；

（2）理解法律、研究相关法律条文——研习案例的重要功能之一在于强化法律知识，在此过程中，我们还应当查阅相关法条，并对其进行详细分析，明白其规范目的、认知其构成要件、了解其相关条文，有体系地整理阅读；

（3）演练案例——练习也是对前述的更进一步巩固，通过案例的演练，能更自如地运用处理变化无穷的题目，在此王泽鉴先生特别强调，在复习相关案例时，要先回答问题，再参考相对老师给出的详细解题模式进行复习；

（4）自我学习——除了学校的案例研习课程外，王泽鉴先生还提出同学可以自行组织不同法律科目的案例研习研讨会：①定期聚会；②每次聚会前轮流由一位同学构思并阐述相关案例；③在学术研讨中，同学要提前或当场撰写报告，共同讨论、辩论、探索解决问题过程的不同方向和解决问题过程的各个方面的可能性相对较大小；④会后须撰写报告，进行分析，相互参考。这有助于训练我们精读判例学说，运用想象力发现问题，敏锐化法律思维思考能力，准确感受在法律实务中独立思考的能力，而法律思维思考能力也是在共同的、充分发展的讨论中培养出来的。

王泽鉴先生提出的本书的学习方法，同样也适用于我们正在学习法律之人。虽然王泽鉴先生在本书中的法律条文皆为台湾地区现行民法之规定，与我国大陆地区的民法并不相通，但其中也有很多相似或相同之处，在学习时有不同之处，也可以比较学习大陆民法与台湾民法，从中学习更先进、更完善之处。

在法律思维中，除了上述四点学习方法外，王泽鉴先生还介绍了法的三个基本问题：1.法是什么；2.法学的科学性；3.法律思维与法律适用。法是规范的社会秩序，是具备强制性要求的社会规范，也是最低的道德和法律。法最重要的功能是形成、引导、稳定和统治，并随着时间的推移社会发生变化，有不同的任务和不同的使命。相关法律应该规范人类社会的发展和生活方式。对法律规则的重述或简单解释，应以比较文献、经济学等实证科学方法和最新研究成果为依据，加深对相关法律的理解，才能认识到当前社会现实是和社会需要什么法律条件，其涉及的各种重大利益，哪些相关法律和各种手段最适合达成规范的目的以及可能产生的后果和社会效果等。法是处理涉及各种纠纷、解决相关案件的判决，它包含了对整个法的认真思考、确定个案事实、寻求法律规则、确立法律规范的具体过程、评价和论证，以及对法律的简单解释和法律的延续。法的适用态势的基本运行原则和运行的具体步骤是查明和确认案件查明的事实、选择和确定与案件查明的事实相符的法律规则，推导出有所关联的法律规则，以及相关法律法规依据的目的为一般标准。前述的法的思考过程与后述的法适用的一般原理步骤是相似甚至可以说是相同的，而后述的法适用的一般原理步骤是我们在学习法理学时所学的，这也表明了在法律思维上，大陆民法与台湾民法是可以相互贯通的。

法律规则是由有所关联关系的具体法律概念构成的，掌握相关具体的法律概念也是学习相关法律的初级课程。在本书中，王泽鉴先生也提出了四点学习方法：

（1）梳理不同的理论观点——从某个角度，对于同一个具体的事物，不同的学者在不同的理论中法学领域也会有不同的定义，作为学习者，在分析研究了相关法律基本概念的一般形式后，应该自行梳理，确实理解且记忆。法律不是死记硬背，而是借助理解“记忆”，基本概念的掌握是必要的，任何专业基础课都是如此，无一例外。概念是抽象的，它需要具体到一些例子上，“举例”从某种角度看来，对于深入解读法律的相关基本概念不可或缺。这也说明了考试题目中比较常见的“请举例说明”的原因。借助具体的例子来判断考生的理解程度，这也说明了“举例”的必要性。

（2）分解相关具体法律概念——掌握相关具体法律概念，就要善于运用具体的分解方法，分析其构成因素，这也是法律人必须培养的一种能力。

（3）异同的相对比较——对相关法律概念进行相对比较，不仅能够进一步了解其具体内容，使思维更加灵敏，而且有助于法律体系的构成。

（4）结合具体事例，理解相关法律基本概念。培养法律逻辑思维能力、思考方法和解决争议的能力，要依靠有所关联的案例研究。此外，要学好相关法律，最合适、最具体的方法是先阅读简明的教材，期望得以充分了解法律体系和相关法律的基本概念，然后以具体实例为切入点，研究每本教材、专题会议，如何写论文，评论司法案件等，作为解决问题过程的详细报告。

读“请求权基础”篇章有感

请求权的重要性体现在以下几个方面：1.相关法律的适用——这也是法律实践的核心。请求权基础是理解相关法律和法律适用问题的重要概念，同时也有易于民法的学习；2.请求权具备整合民法各章明确规定和具体案件处理方式的强大功能；3.请求权结合了实体法和程序法，具备重大的实务意义；4.有助于构建民法法律规范的要求体系，进一步增强相关法律的理解和运用，有利于民法的发展。在实例解题中，首先要了解案件事实，包括当事人、法律事实、标的、时间、地点，而后提出问题，最后是在案件和法律条文中来回穿梭，找出其所对应的法条。与上述请求权方法相比较，历史方法则是基于事件事实从开始到结束的时间整合流，并没有直接的直截了当的答案、针对性地解决问题。采用请求权方法的优势有三：一是适合实务的需要，二是有助于针对问题作答，避免重复，三是从法律的立场去思考问题，避免个人价值的主观判断及未受节制的衡平思想，而能有可供检验的思考过程。

举一个书中的案例：A于4月1日借某名贵相机给B（①），B于4月3日擅自让售该相机给善意的C（②），C又将该相机让售给恶意的D，并将其交付（③）。

问D是否可以取得该相机的所有权？依照历史方法：

①A于4月1日借某名贵相机给B，A、B之间成立借贷合同，B为直接占有人，A为间接占有人。此时A仍为该相机所有人。②B于4月3日擅自让售该相机给善意的C，B、C间成立买卖合同，有效，但该相机所有权的转移为无权处分，依据《民法典》597/台湾民法118条，效力未定。但因为C为善意取得，依据《民法典》第311、313条/台湾民法第801、948条规定，C可取得该相机的所有权，此时C为所有权人。③C又将该相机让售给恶意的D，并将其交付，由②可知C善意取得该相机所有权，故C将相机所有权让与给D的行为为有权处分，即使D明知B系无权处分，仍可以取得所有权。因此，D可以取得该相机的所有权。

问A能否向D请求返还相机？依照请求权方法：

（1）A依据《民法典》第235条/台湾民法第235条规定向D请求返还相机，需要A为相机所有人，D为无权占有。

①A是否为相机所有人？A于4月1日借某名贵相机给B，A、B之间成立借贷合同，B为直接占有人，A为间接占有人。此时A仍为该相机所有人。B于4月3日擅自让售该相机给善意的C，B、C间成立买卖合同，有效，但该相机所有权的转移为无权处分，依据《民法典》597/台湾民法118条，效力未定。但因为C为善意取得，依据《民法典》第311、313条/台湾民法第801、948条规定，C可取得该相机的所有权，此时C为所有权人。因此，A对该相机的所有权消灭。

②D是否为无权占有？C因善意取得该相机所有权，而后又将其所有权让与给D，系有权处分，即使D明知B系无权处分，仍可以取得所有权。因此，D可以取得该相机的所有权。

（2）A由于B无权处分其相机，相机所有权由C善意取得，而丧失其所有权。D从C取得该相机所有权，系有权处分，因此A不得依据《民法典》第235条/台湾民法第767条规定向D请求返还相机。

由上述我们可以看出，请求权方法的适用并不排斥历史方法的适用，相反，它们是并用的。在请求权方法的架构上，历史方法同样有应用的余地，但请求权方法显然更直接针对问题来解答，更省时。我们也可以采用历史方法与请求权方法相结合，既能从法律的立场思考问题，又能依序检讨其法律关系，更有利于我们塑造自己的法律思维模式。

读“请求权基础体系”篇章有感

请求权基础是这本书的核心内容，也是民法的核心概念。请求权构造包括请求权规范、辅助规范和抗辩规范，而具体的案例构造为：“谁得向谁依据哪条法律主张某种权利”。实例解题需寻找到支持一定请求权的法律规范（或确信无任何请求权基础存在）时，才能作答。解题时须明确指出该项请求权基础，不能笼统概括：“依据‘民法’规定......”，而应为“依据‘民法’第几条第几款规定”。同时，探寻请求权基础的能力是每个学习法律的人都应当培养的。在未寻获请求权基础前尚不能解答。不能以概括笼统用语来掩饰不清楚法律思维过程。只有这样，才能养成严谨细密的法律思维方法，也只有这样，才能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。请求权基础，就是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。为对请求权基础有进一步的认识，我们就其结构形态，尤其是完全性法条、不完全性法条，以及准用、拟制性规定来进行说明。

（一）完全性法条

请求权规范系属完全性法条，指一个具有构成要件及法律效果的规定，如《台湾民法》第179条前段规定“无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益”，对应大陆《民法典》第122条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，“他人没有法律依据，取得不当利益”为构成要件，“返还不当利益”为法律效果。

（二）不完全性法条

辅助规范，又称不完全性法条分为四种——定义性法条，即对其他法条（尤其是完全性法条）构成要件上所使用的概念加以界限或阐释；补充性法条，即对一个不确定的法律概念，尤其是其他法条（完全性法条）所定的法律效果予以明确化，加以补充；准用性法条，在于简化条文，避免重复；拟制性法条，即将关于某构成要件所设的规定适用于其他构成要件。后两者的功能都是在于简化条文、避免重复。而当事人主张的请求权主要有六种——债权请求权（包括缔约过失请求权、侵权请求权、无因管理请求权）、物权请求权（包括返还原物请求权、停止侵害请求权，排除妨碍请求权、妨碍预防请求权）、占有保护请求权、人格权和身份权上的请求权、知识产权上的请求权以及继承权上的请求权，这六种是大陆民法典里所规定的，而台湾民法包括契约上给付请求权、返还请求权（物的返还请求权、用益的返还）、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权（代偿请求权；让与请求权；不当得利请求权；连带债务人的求偿权）、支出费用偿还请求权（受任人处理委任事务所支出必要费用的偿还请求权；受寄人因保管寄托物而支出必要费用的偿还请求权；债权人受领迟延者，债务人得请求其赔偿提出及保管给付物的必要费用；无因管理人的支出费用偿还请求权；善意占有人因保存占有物所支出的必要费用，得向恢复请求人请求偿还，但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还通常必要费用；恶意占有人因保存占有物所支出的必要费用，对于恢复请求人，得依关于无因管理的规定请求偿还）、不作为请求权（债权请求权、物权请求权）。在上述各种请求权中，损害赔偿请求权在实务中最为常见，其原则上应依据契约上的请求权、无权代理等类似关系上的请求权、物权请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权请求权、人格权和身份权上的请求权等为序进行检查各项请求权基础，有利于尽量避免在检讨某个特定请求权基础时需要以其他请求权基础作为前提问题，造成不必要的重复，有利于借此养成邃密深刻的思考，避免遗漏，确实维护当事人的利益。

接下来依据上述检查的原则详细介绍各个请求权：

1.契约上的请求权。首先是原给付请求权，即因契约成立而发生的给付请求权，又称履行请求权，履行请求权有四构成要件：一是契约成立：即当事人意思表示一致；二是契约有效：须具备有效要件，如当事人应当具备相应的民事行为能力，标的合法妥当；三是契约存在：指契约本身未因撤销、解除等事由而消灭；四是对履行请求权，无可抗辩事由。之所以先检讨此种请求权，是因为契约关系的存在对其他请求权有所影响，具体分析为：

①对无因管理而言，契约属于前提问题。如果当事人之间有委任、雇佣或其他契约存在，也就不存在无因管理的问题了；

②对所有物返还请求权而言，契约同样属于前提问题。如果当事人基于契约关系而占有某物，则属于有权占有，所有权人不得请求返还该物；

③对不当得利而言，契约属于前提问题，如果当事人之间存在契约关系，则一方因他方的给付受有利益，存在法律上的原因，自然也就不成立不当得利。

④侵权行为损害赔偿请求权中，契约也属于前提问题。若当事人之间存在契约，契约中的相关规定会影响侵权行为是否成立，例如，在赠与合同中，赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵而造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。其次是次给付请求权，主要包括一为契约债务不履行的损害赔偿请求权，尤其是不完全给付而产生的请求权，通常与侵权行为发生竞合关系，但应当先于侵权行为损害赔偿请求权加以检查；二为解除契约后恢复原状请求权，常发生与债务不履行请求权并存的问题。

2.缔约过失等类似契约关系上的请求权。这类请求权的主要发生事由有：一为缔约过失，二为无权代理，三为契约以不能给付标的而无效。

3.无因管理的请求权。在这种情形下，对不当得利和侵权行为而言，无因管理都属于前提问题，前者中，无因管理具有法律上的原因，而在后者中，无因管理有利于本人，不违法本人未明示或可推测得知的意思，可以阻却违法。

4.物权请求权。包括返还原物请求权、停止侵害请求权，排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。物权请求权之所以在不当得利或侵权行为赔偿请求权之前进行检讨是因为它均与物权（尤其是所有权）的变动有密切关系。

5.不当得利请求权。包括给付不当得利（自始欠缺目的、目的消灭、目的不达）和非给付不当得利（权益侵害不当得利、支出费用不当得利、求偿不当得利）。此排序的原因是契约、无因管理均为不当得利请求权的前提问题，而在物权请求权之后是因为它与物权变动具有密切关系。

6.侵权责任请求权。此排序的原因是它不是上述其他请求权的前提问题，它与契约关系上的请求权（尤其是债务不履行的损害赔偿请求权）、物权请求权以及不当得利请求权竞合并存。例如：“甲将其iPad交给乙保管，因乙未尽到其保管义务致使甲的iPad灭失，问甲能否向乙请求损害赔偿？”如果我们先以《民法典》第897条/台湾民法第184条第1项规定为请求权基础检讨时，势必会遇到一个前提问题——即无偿保管人是否对任何过失都要负责的问题，因此契约责任就成为侵权责任的前提。《民法典》第897/台湾民法第590条均规定，对于无偿保管人如果能够证明自己不存在故意或重大过失的，则不承担赔偿责任。也就是说如果无偿保管人未尽到自己的保管义务的仍然需要依照侵权责任的规定，负损害赔偿责任。

依照上述顺序我们来看下面这个例子：甲有价值两万元的玉石，寄存在乙处，乙擅自将其占为己有，以十二万元卖给知情的丙，丙又将该玉石雕刻成玉壶，以三十万元卖给恶意的丁。

在这个案子中涉及多数的当事人，且包含多种请求权基础，所提出的问题也有多种：第一，甲能否向乙请求损害赔偿，或者说甲可以对乙主张哪种权利；第二，甲能否向丙请求交付三十万元，或者说甲可以对丙行使哪种权利；第三，甲能否向丁请求交付玉壶；第四，当事人之间的法律关系是怎么样的。在这些问题中我们可以有一个解题模式——即“谁得向谁”“请求某种权利”，在本案中也就是交付价金、损害赔偿、返还玉石，然后寻找相应的法律条文来主张某项请求权，而这个过程中的请求权基础的检查顺序原则上应当按照上述所说的，即契约上的请求权，也就基于合同约定的请求权；缔约过失等类似契约关系上的请求权；无因管理请求权；物权关系上的请求权；不当得利请求权；侵权行为损害赔偿请求权；其他请求权。

由此我们来看回这个例子，第一，甲乙之间为保管合同关系，乙负有对甲的玉石的保管义务，而乙又擅自将其占为己有，这是一种故意的行为，依据《民法典》第897/台湾民法第590条规定，乙应当承担赔偿责任，也就是说，甲可以对乙主张侵权损害赔偿的请求权；第二，丙对该玉石进行雕刻成精致玉壶的这一行为为《民法典》第322条规定的添附行为，即加工，加工后的玉石价值三十万元，其中丙的加工行为产生的价值占整个价值的大部分，因此所有权转移至丙，故而甲可以依据《民法典》第322条规定向丙主张损害赔偿请求权；第三，丙丁之间的买卖合同成立且有效、生效，善意第三人受法律保护，由第二可知丙取得该玉壶的所有权，因此甲无权向丁请求交付玉壶；第四，当事人之间的法律关系其实在前三个问题中已经解答。由此我们可以看出来检查请求权顺序的必要性。

（三）请求权与抗辩、抗辩权

当事人其中一方行使请求权而另一方拒绝给付时，他们通常会在庭外或诉讼期间提出各种抗辩。诉讼外的抗辩包括权利障碍的抗辩（主张请求权诉讼时的抗辩权是义务人对权利人行使权利，得拒绝给付的权利，如果请求权已过时效，而权利人仍然主张时，义务人可以行使其消灭时效抗辩权，包括永久抗辩权（消灭时效抗辩权和对因侵权行为取得债权的拒绝履行权）和一时抗辩权（同时履行抗辩权和保证人先诉抗辩权）。抗辩权的作用在于阻止请求权的行使，是一种与请求权相对立的权利。但是，在司法过程中，如果债务人不知道其能够行使抗辩权或者放弃抗辩权，法院不能主动提起或者判决。只有义务人在诉讼中主张时才具有调查的义务和责任。此外，要重点梳理和掌握对因侵权行为取得债权的拒绝履行权、消灭时效抗辩权和同时履行抗辩权这三个抗辩权。

读“法律适用”篇章有感

法律适用的核心问题在于寻找发现适用于具体案例的法律规则，就民法而言，具体的思维过程通常分为三个阶段，即法律解释、法律补充以及超越法律的发现，这几个阶段虽然各有其思考方法，但不能严格划分，而是一个连续性、移动性的过程。法律解释的目的在于深入解释法律规定的规范的要求和目的，探索立法者的意志。法律解释的方法主要有文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释。

在某个事项上，法律可能文义不能涵盖时，这时就属于法律不备，在违反规范计划构成法律漏洞时，可以基于平等原则类推适用其他法律规定加以补充（我国大陆刑法禁止类推，但民法无明文规定）。在某个事项上，若法律没有规定，且不构成法律漏洞时，则仅在例外的情形，法院可以根据法律交易需要、事物本质、法律伦理原则以及社会正义的迫切需要，超越法律进行判决（原则上禁止，在上述特殊情况下允许）。法律漏洞的补充方法，可分为三类：其一，参照结合习惯进行补充；其二，参照结合法理补充；其三，参照结合判例补充。其中，最重要和最具代表性的当属参照结合法理补充，它又可分为类推（类比适用）、目的性限缩、利益衡量、反对解释、扩大解释、比较方法以及直接适用诚实信用原则等方法。每一种方法在实际断案的过程中，都有其独特之处，对这些法律漏洞补充方法进行灵活运用，是进行法律裁判的前提和基础。

结语

在阅读这本书之前，我对于请求权的理解仅仅只是一项请求他人为或不为一定行为的权利，阅读完这本书之后才发现原来请求权的适用范围之广，它贯穿于我们整个民法的学习，通过研读请求权基础理论体系，我们对请求权的理解更加深刻，在这个过程中也可以培养我们的法律思维能力和素养。

阅读王泽鉴先生的《民法思维》，无论是在请求权的理解上还是民法基础知识以及法律思维、思考方法等都有很大的帮助，特别是在实例解题中，请求权占了很大一部分，先生的解题方法对于我们构建案件事实具有很强的指导意义——“从事实寻找规范，从规范回到事实，来回穿梭”，很大程度上扩展了我们的解题思路，不止仅限于常见的，而要多方面考虑。其实在学民法的合同编或者说学完之前我在阅读本书时还是处于一种半懵半懂的状态，在学完之后就容易读懂了很多，读得不算通透，但受益匪浅。先生在这本书中的观点对于我们正在学习法律的人能够对民法有更深层次的理解，阅读完此书后，在比较的过程中，个人感觉虽然我们的法律规定还是相对完善，但只有经过比较才知道台湾民法的规定已经那么详尽了，台湾是向日本学习，而日本又是向德国学习，我们可能会想德国的民法规定的是多么缜密，它是构成一个完整的体系，相对而下会发现我们的法律漏洞还是比较多的，对于这些漏洞，还需要依靠我们的法律建设者们去完善。对法律漏洞进行有效补充，是适用法律的要义，是维护法律体系完整性的必要手段，是实现法律价值的必然要求。法律漏洞是不可避免的，不能消除，但是减少法律漏洞却是可以做到的，这就需要通过提高立法者素质和立法技术、重视司法解释的适用以及完善立法程序来解决。