编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                                                                      姓名：江健

                                                                                      班级：2021级法学5班

                                                                                      履历：法学院21法学5班团支部副书记、法学院组织部副部长、网球协会秘书部部长 

                                                                                      爱好：看书、听音乐

                                                                                      人生格言：选择充斥于我们的一生，人生有着许多十字路口，克服痛苦、克服困难，才能到达彼岸、超越自我。

 广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

《民法思维》阅读札记

江健

在大二学习的上半学期有幸能够和大家一起阅读王泽鉴先生的著作——《民法思维请求权基础理论体系》，本书在框架以及大方向上给予了我们对于民法学习，更确切地应该说是对一个法律体系的学习方法与方向，给予了重要的引导作用。作为一名法律学习程度尚浅，现阶段还在奠定法学基础的法学生，阅读这本书，对法律思维的启迪和锻炼是非常有帮助的。虽然中国大陆的民法和中国台湾地区的民法并不是一模一样的，但其中还是有很多相似甚至相同的地方，我们需要知道其中有些东西是有其自有的共性的，就像本书关于法学思维的学习借鉴，我们是可以学习贯通的。这更体现于本书关于请求权基础的方法,王泽鉴先生认为主要需注意以下几个思考步骤即：真实了解案例事实；针对提出的法律问题；要积极思考于案例事实与法律规范之间的内在联系；将相关问题具体化；请求权基础的检查及选择以及请求权基础要件的分解与涵摄。这其实和我们正在学习的法学方法论是很相似。这本书分为五章，主要构架为一.法律思维、二.请求权基础、三.案例事实、法律问题及解答体裁、四.法之适用、五.民法请求权基础体系，当然其中相对重要的便是请求权基础一章。

一、培养一个人的法律思维

关于第一章，主要是讲述了如何培养法律人的能力相关言述。我们何以培养长成自己相关法律知识的大树，这是现在的我们需要解决与找到方向的问题。读完第一章，我对于我们应当如何分析事实适用法律从而作出理性的判断形成了更为完善的想法与看法。这本书可以从中提炼出关于一个方法论的问题，即一个法律人应当拥有怎样的能力，应该如何去解决那些法律问题呢？书中在一开始就写到一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力：法律知识，明白现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系救济程序；法律思维，依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律；解决争议，依法律的规定，作合乎事理的规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。而这也需要我们去树立公正、客观的态度，这样才能更好的把握主客观要件以及案件事实所内含的内在联系。作为一个法律人我们必须要有深厚的法律知识，法律概念是我们学习法律的入门课，是培养一个法律人法律知识的基础，掌握法律概念有四种可以参考的方法：整理法，将各个学说见解实质内容一致的进行归纳；分解法，将概念分解为几个构成要素；比较法，比较相关的法律概念；理解法，通过实例去理解应用法律概念。其中，我还是更喜欢理解法一些，通过案例去研习、去理解、去弄懂那些问题，我觉得这也更有利于我们往后从事相关的工作。当然，不用我说培养法律思维能力和解决争议的能力也需要通过实例研习的方式来进行的，案例和法条是我们法律人的无敌法宝。另外学习法律最基础和最重要的方法就是先通过那些简明但又精炼的教科书，初步了解相关法律的体系结构以及基本概念。然后再通过那些案例实例，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释，作成体系化的报告。这就是我们的法学教育所想要达到的结果，从法律规范到案件事实，从案件事实再到法律规范，使法律知识运用于实践，培养合格的法律人。那么如何来具体分析案件事实呢?

二、做好案例事实的分析

关于案件事实的分析及其相关内容，我们要知道法院在实务中最重要的工作,就是在于法律事实的认定，即如何适用法律。实例研究中是否将其假设为真实，关键就在于是否能够认定与相关法律有关的事实。实例解题的正确步骤，就在于要彻底了解案情，这样才能正确把握事实。第一个步骤就是要从法律观点出发去分析判断整个事实过程，并将日常生活中我们将遇到的用语即环境转变为我们现有所知道的法律概念。置身于这些案件当中，设身处地地以当事人的处境去探究当事人之间的那些权利义务关系。除案件法律事实和标的内容之外，当事人、时间、地点这些信息也是极为重要的。当事人方面，须要注意年龄，判断他的行为能力。在《民法总则》中还要注意判断好当事人能否辨认自身行为能力。时间方面，要注意消灭时效及除斥期间、要约及承诺期间、自始给付不能和事后给付不能。还有简明的图示，也是掌握复杂案例事实的极佳方法，其主要的优点在于能清晰简明地显示当事人之间的权利义务关系，案例事实是不可改变的，但可作合理的推论以及解释，也可做假设性的解题，就像我们的心算一样。再者，第二个步骤就是提出问题了。实例上的问题其实有两种，一为不是以请求权关系为其内容的方面：一为就是以请求权关系为其内容的方面。不是以请求权基础为内容的有：1、买卖契约是否成立，2、权利的变更、3、婚姻关系与继承的相关。而是以请求权基础为内容的表现为谁得向谁，依据何种法律关系，主张他的何种权利。第三个步骤则为发现可适用于案例事实的法律，而这根据的相关法律就是我们的请求权基础了，我们一方面要依案例事实去探寻有关的法律规范，另一方面要将法律规范如何适用于案例事实，在法律规范和案例事实之间做好平衡，使之有利于我们的工作进行。其实，在我们的读书会中以及在我们的课堂中，已经就着重说过了这一链条，由案件事实到请求权基础再到法律规范，再由法律规范到请求权基础再到案件事实，这其中请求权基础起着中介的作用，同时这些起着辅助和相互作用的关系，通过这一链条我们可以更加直观地看得到请求权基础在我们分析案例事实时能发挥的作用。

二、请求权基础的历史方法与请求权方法

请求权基础方法和传统历史分析方法，其实这两个也是在我们的读书会上所提出过的问题，书中详细描述了其内容以及具体实施方法。请求权基础的方法更直观简洁，而历史分析方法更加复杂而详细。二者其实各有优劣的，但在实务应用中，我们如果面对了一项时限更为短期的任务，请求权基础的方法还是更加有效而且迅速的。历史方法是指就案例事实发生的过程，依序检讨其法律关系，从书中所描述的方法来理解，就是从案件发生的每一个步骤来分析，分析其所蕴含的每一个法律关系，解决这些法律关系所产生的法律问题，听起来不难，但是它无疑是更需要精力与时间去总结才能明白的。其次是我们的请求权基础方法，讲的是处理实例应当以请求权基础为出发点，它直接指出这个案件所涉及了的法律请求权基础，从而延伸出来分析其法律问题，再通过这些来达成当事人所想取得的法律效果。历史方法的缺陷是显而易见的，其中有的过程是繁琐且过程是漫长的。而请求权基础方法的优点则是明显的：1、适合实务需要，在诉讼上所争执的，多属于一方当事人有无某种作为或者不作为的义务，请求权方法适合实务的需要。2、有助于针对问题作答，集中于检讨各种可能成立请求权的要件。3、可保障解题内容的妥当性，从法律的立场去思考问题，避免个人主观的价值判断及未受节制的衡平思想。当然我们要注意的是两者其实并不是排斥关系，用二者一起说明，也是能够裨益对照的。

三、本书核心：请求权基础

有关请求权基础这章就是本书的核心了。本书全篇其实更主要是形成一种观念，培养我们的法律嗅觉，形成这样的一种法律思维。如我们在看到一个案例事实的时候，首先应该想到的便是它将会产生的法律问题，然后锚定到具体的法律规范，从法律规范得出我们所要达成的诉求。其实典型的案例题的构造就是：谁向谁，依据了何种法律规范，主张了何种权利。这些问题解题的主要工作就是在于探寻得出能够支持一方当事人，向他方当事人有所主张的那些法律规范，不管那个主张是否能成功，我们首先应该做到的就是要有这个主张。而关于请求权的基础的寻找，就是处理案例事实的核心工作了，是我们每一个学习法律的人都必须更加了解、真正掌握的基本概念及思考方法，因为我们要根据请求权基础，通过具体法律规定延伸出请求权出发的基础，由此进行具体的法律案件的解决。请求权基础其实就是指支持一方当事人向另一方当事人有所主张所要依据的法律规范，即我们所要依据的那些法条。

为了更好的认识请求权基础，书上其实对请求权基础的结构进行了更详细的分析——法条的类型完全性法条：请求权规范。这种法条具有相当完整的构成要件及法律后果；不完全性法条：一为定义性法条，即主要对其相关概念进行解释。二为补充性法条，对一个不确定的法律概念进行明确；准用、拟制性规定：功能在于简化条文，避免重复。权利和义务所包含的法律行为是民法学者提出最基础的考虑因素，贯穿于民法始终，更是民法乃至所有法律的核心概念。法律行为可以引起权利变更的法律事实。权利则是指享受特定利益，法律所赋予之力。权利依其所享受的特定权益为内容，可分为人格权、财产权、身份权。这些权利是我们需要满足的利益，或需要维护其圆满的状态，均具有或可发生一定的请求权，得请求他人进行一定的行为，以保障我们的权利状态。

请求权关系的基本模式就是“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张。”当事人得主张的请求权，依其内容，其实可以分为六类：1、契约上给付请求权。2、返还请求权。3、损害赔偿请求权。4、补偿及求偿请求权。5、支出费用偿还请求权。6、不作为请求权。这些请求权基础的分类中，以损害赔偿请求权在实务中最为常见。所以我们可以从损害赔偿请求权基础展开探寻，这种请求权，可以下列次序展开检查：契约上请求权；无权代理等类似契约关系上请求权；无因管理上请求权；物权关系上请求权；不当得利请求权；侵权行为损害赔偿请求权；其他请求权。而通过以上次序，检讨各项请求权基础，有三种好处：可以养成邃密深刻的思考；可以避免遗漏；可以确切维护当事人利益，可以通过几个请求权基础来解决一个问题时，选择其中最优的和最便宜的。

我们再来详细介绍一下各个请求权：

（一）契约上的请求权，首先是契约履行请求权。这是主给付请求权，先于损害赔偿请求权的存在。契约履行请求权应当具备以下5个要件：1、契约成立。在个别契约中，要约和承诺一致合同成立。2、契约有效。3、契约存在。4、契约未消灭。5、无抗辩权。契约关系的存续对其他请求权有影响，而且可能阻却其他请求权的形成，例如：对无因管理而言，契约属前提问题，倘偌有契约存在，便无成立无因管理的余地。对所有物返还请求权而言，契约属前提问题，基于契约而占有属于有权占用。对不当得利而言，契约属前提问题，倘偌有契约存在，便具有法律上的原因，无成立不当得利的余地。对侵权行为而言，契约属前提问题，倘偌有契约存在，契约有关规定便会对侵权行为请求权基础是否成立构成影响，避免重复。

（二）类似契约请求权，包括表意人撤销错误意思表示的赔偿责任；无权代理人损害赔偿责任；自始客观给付不能的损害赔责任。此类请求权与缔约有关，能产生与契约请求权类似的影响。

（三）无因管理。包括正当的无因管理；不当的无因管理；不法的无因管理，对不当得利而言，无因管理是前提，因为无因管理有法律上的原因。对侵权行为而言，无因管理是前提，可发生阻却，因为无因管理利于本人，并不违反本人明未或可得推知之意思，阻却违法，阻却侵权。

（四）物上请求权，包括所有人的物上请求权；所有物返还请求权、所有权排除妨害请求权、所有权停止妨害请求权。还包括占有人物上请求权：占有人之物上请求权、盗赃或遗失物恢复请求权、占有人与恢复请求权人之间的关系。对于不当得利及侵权行为而言，物上请求权应当给予优先考虑，因为该项请求权与物权的变动有着密切关系。只有决定了物权变动之后，才能进行有没有成立不当得利或侵权行为的思考。

（五）不当得利请求权。包括给付不当得利和非给付不当得利。列为第五次序检讨的原因：之所以排序在后面，是因为契约上请求权、无因管理都是其审查前提，而物上请求权与物权变动有密切关系。侵权损害赔偿请权，包括一般侵权行为和特殊侵权行为。该项请求权旨在合理分配危害事故发生的损失，以填补受害人的损失，并预防危害再次发生。最后进行检讨的原因：该项请求权不是以上任何请求权的前提，且与以上契约上请求权、物权关系请求权、不当得利请求权竞合并存。

（六）其他请求权。遗失物拾得人之费用、报酬请求权；邻地所有人之偿金或损害赔偿请求权；越界建筑请求权；共有人请求权；基于亲属继承关系而生的请求权。最后提到了请求权的竞合。当同一事实具备不同法律规范要件时，得发生数个请求权，可归为四类：法条竞合；选择性竞合；请求权的聚合；请求权竞合。

当然，其实听起来这个请求权竞合好像复杂，但是在实际应用和操作当中，竞合尤其是请求权的竞合，其实是非常的简单易懂的，因为他其实就和我们的法条竞合一样，就是上述所说的一个案件事实，它包含了多个请求权基础，所以说，理解这个请求权竞合的时候，其实也不用有多少的特别的思考，只需要更直观的转换理解就可以了。当然，对于现在的我们来说，以上内容具体实施起来还是比较复杂，直接从书中所得的东西还是不如从事实际实务后所得出的经验的，不过我认为继续理解下去始终还是会有所获得的，就像本书一样，它虽然越深入感觉越晦涩，但是它始终在对我们的学习产生着影响。

四、特别：请求权与抗辩、抗辩权

有关请求权，我认为比较有说法的便是请求权与抗辩、抗辩权了，我们需要更明确的把握它们的内含。广义上的抗辩包括诉讼上的抗辩和抗辩权。抗辩不同于抗辩权，抗辩有两种，其一，权利障碍的抗辩，在于主张请求权根本不该发生。其二，权利毁灭的抗辩，在于主张请求权虽然曾经发生过，但后来归于消灭。抗辩权有两种，一种是永久抗辩权，一种是延期抗辩权。抗辩权的作用在于阻碍请求权的行使，是一种与请求权对立的权利。有三个比较重要的抗辩权要注意把握。一是因侵权行为取得债权的拒绝履行抗辩权。二是消灭时效的抗辩权。三是同时履行抗辩权。而请求权是不一样的，像我们前文所讲的那样：“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张。”由此达成请求权的应用，它更是一种主动，要求我们在一审开庭时就一定要诉说清楚的要求，而抗辩则不一样，它更像是一种被动的东西，还可以发生在一审开庭之后。

五、法律适用的问题

我们还要注意有关法律的适用问题，寻找相关的请求权基础是法律发现的过程。但案件事实常与法律规范不相适配，因此法律规定的构成要件及法律效果常需法律解释，来确定规范的内容。同时为了证明法律适用的合理性要架构可供检验的理由构成。合理的论证包括涵摄、评价和论证。涵摄有几个步骤，寻找规范；规范的竞合选取；将所找到的法律规范进行要件结构，把每一个法律概念进行定义，这样更能接近要件事实；进行涵摄得出结论。法律适用的三段论的实质是法律评价，评价最终还是要以个人的认识为判断标准，为了避免偏见，必须建立价值导向思考，同时以多数人关于正义或社会价值的共识作为评价依据。法律论证是指法律适用过程中需要以必要充分的理由构成去支持其所形成的法律判断，证明法律适用的妥当以及正确。为了更好的理解法律规范中的法律概念，需要进行法律解释。法律解释有两个目的，一是为了探求立法者的意图，二是为了达到法律规范的目的。法律解释的方法有文义解释、体系解释、历史解释、比较法解释、立法目的解释。民法中还有许多不确定概念及一般条款，如重大误解、显失公平、公序良俗，可以看出这些实际都是一些偏向不确定性的词语，它们的主要功能就在于使法律更好的运用，以适应社会发展，引进变迁中的理论观念。对不确定概念的补充应当注意三点：依据客观标准，切忌依个人主观感情；应负担充分说理的义务；应注意社会一般观念及伦理标准的变迁。请求权基础的构成要件具有疑义时，须经由解释确定其内容。如果经过解释后，也不能涵摄具体案例时，此时就脱离了法律解释的阶段，进入了法律漏洞填补的阶段。法律漏洞的补充有三种方法：第一，依习惯补充；第二，依法理补充；第三，依判例补充。其中最重要的是依据法理进行补充。依据法理补充的方法有以下几种：依立法者或者准立法者的消极意思补充；类推适用；目的性限缩；反对解释；目的性扩张；一般的法原则；依据比较法补充。我们要理解上述关于法律适用的注意以及方法，这是我们培养法律思维的核心，无论从事何种法律事务都需要掌握的能力。

最后，阅读王泽鉴教授的《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，个人自觉无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面，思路都有所扩展：1.以请求权基础分析法为代表的，体系化、类型化的学习方法、抗辩与抗辩权的辩证思维方式、还有以法律解释为核心的法学方法论，都让个人获益匪浅。2.法学本身乃实用之学，旨在处理实际中的问题。王泽鉴先生在此书中，以案例为导引来探寻法律，同时又把法律规范具体化于一个个生动形象的案例之中。深入浅出，易于理解。3.语言凝练而易懂，直切要义。在本书中我还是更喜欢其中有关概念与我们法律思维结合起来的相关论述，如第一章中的相关公序良俗，如第二章中大量述写了有关请求权基础我们在具体运用时应该注意到地方，以及对其的基本分类。总之，研习本书无论是对于我们民法相关的进一步学习，还是对于培养我们法学类型化、体系化的思考方式，都大有裨益，而本书的请求权基础分析法则是更加实用且有效的内容，希望在往后的实务中我能学会在实际中运用这一方法。本书所带来的收获远不止于此，民法是浩瀚的，它仍旧需要我们去继续探索，继续发现，继续探讨相关问题，也是由本书我们还认识到了以为这样的大家，在民法有着这样突出贡献的法学家，影响了我们四代法学人，现在的教材都在引用他的观点，往后还是要继续学习，争取更加理解本书全貌，掌握请求权基础的更深入内容。