编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生。

                                                                                                            姓名：卢园园

                                                                                                            班级：2021级法学5班

                                                                                                            履历：法学院组织部副部长

                                                                                                            爱好：绘画

                                                                                                            格言：道阻且长，行则将至，行而不辍，未来可期。

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维》阅读札记

卢园园

  一、读“法律思维”感悟

在法律思维方面，我对于法与道德、法和正义之间的关系有更多的思考。从马克思恩格 斯对于法与道德的关系的思考范畴思考，法律是社会制度的体现，属于社会制度范畴，而道 德是社会传统习俗与习惯和信念的体现，属于意识形态范畴，从唯物辩证法观点看二者，其都是社会经济发展的产物，也是社会生产力和生产关系在一定方面的反映。但是在当下社会， 我们会发现一个问题，就是法律和道德，哪个更为重要。就例如，有人会举出这样的例子: 一个男生同时和多个女生谈恋爱，这并不违反法律的规定，只是道德素质低下的体现，甚至 是一个男生同时和多个女生结婚，但是并不登记领证，这也不违反法律规定，同样是对道德 规范的践踏。如果说法律是强制性的，那么道德就是自觉性的并且具有很多主观成分，也带 有随意性，是与非的界限并不明显。价值观是每个人都有的，并且都不尽相同，然而社会主 义核心价值观则是社会共同认可的，是被大部分人所接受的，并且代表着公平和罪合理的价 值观念，我们倡导所有人都遵循社会主义核心价值观，但是并不能反对每个人以自己认可的 价值观为人处世，不干预的前提也是在没有损害他人利益的前提下。我们应该认识到，如果 违反了道德，并不会有强制的措施去制止，在违反道德的程度和特殊情况下，很容易就触及 违反法律规范，违反法律的行为往往都是不道德的。所以二者是紧密联系并且不可分割的， 在对于马克思恩格斯认为法律和道德都是统治阶级意志的体现，我们可以去思考历代统治者 有关于德治与法治相结合的统治理念。在新时代中国特色社会主义，习近平创新并运用道德 与法治的辩证关系原理，深刻把握中国国情，提出国家德治与法治应当相结合。法律是没有 温度的，而道德是温热的、鲜活的，道德通过共同信念、风俗习惯维持社会的和谐稳定，对 于法律发挥其威慑力也有巨大的推动作用，所以善于把握和运用二者关系，充分发挥德治与 法治结合的作用，是中国几千年来治国理政的有效方式和经验总结。

在法与正义的关系上，我们可以先思考法律责任的价值目标，法律的目的就是保护每个 人，平等地给予相同的保护，从而维护社会和谐稳定。从这一角度看，当每个人都平等地享 有权利，平等地履行义务，就会由内而发地感受到公平与正义。虽然不能说是绝对的公平与 正义，毕竟社会主体不尽相同，承担的责任和享有的义务也因为身份和社会关系而千差万别， 但是法律就是在尽力排除这些外在因素，给每一个人平等的保护。再了解一下法律责任的价 值评判标准:秩序、正义、平等、自由，这些都是法律责任的基本目标和追求。其中，正义 又是法律的精神，是衡量法律优劣的重要尺度和价值标准;法律又保障分配正义，在分配正义没有实现的时候，矫正的正义发挥其作用。在不同的社会时期，人们对于社会正义的判断标准也不停，可以看出，正义的标准是在不断提高的。在原始社会，或许部落与部落之间需 要相同的物资资料和领地作为不同部落生存的平衡桥;奴隶社会可能又提高到对平等的等级 和地位作为追求人权和正义的标准......而随着社会的不断更替，当代社会，资本主义和社 会主义不同的社会形态所追求的公平正义也不尽相同。在资本主义社会，他们要的不是各个 区域的贫富相当，要的是没有政府强制性的规定，社会追求享有充分人权保障。而在中国社 会主义国家，我们致力于脱贫致富，实现共同富裕，在分配正义上，也以按劳分配为主，多 种分配制度并存，在社会资料的生产方面，以公有制为主体，多种所有制并存。这是根据复 杂的社会发展状况，平衡生产力与生产关系之间的矛盾，适应不同收入、不同主体的需求， 尽力符合社会广大的整体利益横平，用法律去保障公平，保障正义。所以法律离不开正义作 为价值追求，正义也离不开法律的保护，二者是相互联系、相互促进的。

二、读“案例研习”感悟

在阅读这本书、分析请求权基础理论体系之前，我学习的请求权仅仅是一些民法学习中 所接触到的一些权利:权利主体请求他人为一定或者不为一定的行为。它的范围很广，贯穿 了民法学习的始终，通过研读民法思维，不仅可以更深层地理解请求权，也可以在这个过程 中锻炼自己的逻辑思维能力，要认识到善于运用实例研习来培养法律人的能力。

根据请求权基础来分析案例研习中提到的一个案例，成年人当然有行为能力，所以其赠 予他人物的行为是有效的，而问题在于 8 岁的乙将贵重物品赠予 7 岁的丙的行为是否有效。 我认为是有效的，因为丙虽然是无民事行为能力人，但是收其贵重礼物是纯获利的行为，是 可以认定为有效的。同时我觉得这很显然是一种“单独行为”，而不是“单务契约”。“单务 契约”也就是“单务合同”合同主体必须是具有相应的缔约行为能力的人，乙和丙都是无行 为能力人，自然是不可能订立契约的。再如，讨论关于因胁迫而为的意思表示是否有效，根 据所学习的知识，被胁迫的人是想有撤销权的，我觉得这一规定正是民法基本原则中的意思 自治原则和公平原则的体现，但也有其他观点认为无效或者视为无效，在生活中可以有许多 不同观点和意见，但对于一个法律人来说，则不能主观臆断，而应该根据客观规定来判断公 平正义，这也是从大部分人利益出发的。所以可以看出，在我们分析实例时，总是会被许多 相似的法律概念所混淆，也会因为对知识的掌握不牢固存在分歧，所以学习法律的方法，应 该把理论知识与实例相结合。实例来源于我们的生活，又反映着法律知识，相比较于其他法 律资料，它更加生动灵活，容易记忆。

针对书中提到的一个问题:婴儿在医院被盗侵犯了生母的哪种权利?我有一些自己的想 法。我觉得出于对人权的尊重，首先已经出生的婴儿是一个独立的生命体，一个独立的人，所以不存在侵犯了财产权利，不能将生命作为财产法益，否则是对无民事行为能力人的一种 间接的不尊重，至于对于丢失的婴儿，用财产作为补偿也是最有效最实在最让双方当事人都 可以接受的方法，但是应该是属于精神上的损害赔偿。而至于被盗的婴儿应该是侵犯生母的 身份权，而不应该是生命权和健康权，婴儿是要生母抚养的，她们之间有有着亲权、亲属权 和监护权等权利，是完全可以适用的，而人格权主要是针对主体自身的生命和健康，如果适 用人格权则显得有点牵强。

这是法院判决案例化的体现，此案例还涉及了契约债务不履行、侵权行为和抚慰金的请 求权基础问题。一个案例可以涉及多种请求权，需要从不同层面去将抽象的法律适用于具体 个案。

三、读“法的适用和法律解释”感悟

在法的适用章节，有一个重要的方面就是法律解释，法律解释有多种方法，各种方法都 有其适用性和绝对性，不可随意选择，也不可单一认定，法律解释的方法众说纷纭，其客观 性也受到质疑，在诸多解释方法中，我对于历史解释、目的解释以及“宪法”指向的解释有 着更多的思考。首先，看到“宪法”指向的解释，我先去回顾了一下宪法和私法的关系，宪 法是以基本权利为核心的价值秩序，基本权利可以约束公权力，其防御功能在于保护人民不 受公权力的侵害。任何法律都不可以超越宪法，它是我国的根本大法。这种原则在其他国家 也有一定的体现，例如美国的布朗诉托皮卡教育局案，它是各地多件诉讼共同组成的一个广 泛称呼，是在许多地方黑人的教育权利遭到侵害和不平等的待遇，反对在 1896 年普莱西诉 弗格森案创立的“隔离但平等”法律原则，因为这一原则以及美国种族隔离的历史影响，许 多黑人被光明正大地给予不平等的对待，在教育设施、资源、素质等多方面的条件都远不如 百人，也不允许进入白人学校，给黑人教育造成了极大的不公，违反了美国宪法第 14 条修 正案的同等保护权，最后美国法院也以违反宪法为由判决黑人胜诉。不考虑国家和社会性质 的影响，从这个案例的实质来看，可以再次强调宪法的作用:宪法具有最高法律效力，处于 最高的法律地位。再次研读宪法与民法的解释适用，“民法”的“违宪”审查，包括了“合 宪”解释、符合“宪法”解释以及“违宪”解释。在“合宪性”解释方面，有提到“司法院” 解释的案例，即不堪同居之虐待，虽然“司法院”释第 372 号解释是为了维护人格尊严与确 保人身安全，为了保障人们自由权利，将不堪同居之虐待解释放在了具体案件中，对此来判 断其侵害的严重性，还要考虑当事人的教育程度、社会地位以及其他因素和情节来判断是否 危机婚姻关系以及是否侵害了当事人的人身权利。法院考虑到社会整体利益而从整体利益出 发，从一般情况下的情节来考虑是否可以判决同意当事人的离婚请求，这一点我是可以理解 的，但是我认为人的权利有很多，最重要的是人身权利和财产权利，财产权利它毕竟是一金钱和利益为中心的，而人身权利是紧紧围绕这每一个人的，它从精神、物质上都是一种不可 分割的神经，如果从个人来考虑，每个人的忍受程度，精神压力承受的承受的程度都是不一 样的，在一生中重要的家庭生活上对于离婚请求权的同意标准不应该过于苛刻，否则可能会 对某一离婚请求失败的当事人的人生和精神造成严重的打击，以至于很难维持快乐健康的生 活。例如一方因为家庭暴力而请求法院判决离婚，但是法院依据一般的标准来判断其对与婚 姻家庭和人身的危害程度，则很难得到双方当事人的认可，因为每个人成长经历和忍受能力 不同，心里承受压力也不同，对于家庭暴力的承受范围和受害程度不仅是从身体上的，更重 要的是精神伤害和生活的希望，如果国家只考虑到侧重保护家庭和谐和社会稳定，就忽略了 个人感受，有可能会因为拒绝判决离婚而使当事人精神上受到巨大的伤害，以至于失去对生 活的希望，被这样失望、破碎的家庭而束缚不能开始新的生活，这也无异于用其他方式对他 人人身的伤害。

但是考虑到法律解释的目的是为了探寻法律规范的具体意思，从而更好地适应社会生活， 虽然我认为在离婚请求权这方面更多地考虑当事人的主观情绪，但是从立法者的意图来考虑， 从社会整体利益出发也是对社会整体大局的利益顾及，是不断发展和完善的人。在四种传统 古典的解释方法之外增加“宪法”与法律解释，是对法律解释与适用的不断发展和完善。

在“违宪”解释方面，由于社会发展的复杂性和立法的滞后性法律并不能适时及时地顺 应社会实践发展变化，不能很好地贯彻法律原则与精神，这就让许多事实案例因为可能“违 宪”而需要重新解释。书中提到的子女获知其血统来源的权利以及同性婚姻的合法保护问题， 我有一些思考。血缘关系在人类社会一直是最核心的问题，从原始社会因为血缘关系而形成 的部落是家庭家族最早的形式，就是因为这种血缘关系而使人类聚集生活，共同生产劳动， 从而繁衍更多后代，在那个时代，人们是因为血缘关系而有着共同的信念，互相信任着大家。 而在今天的时代，血缘关系也依然是每个人愿意为对方付出并且在一定关系下需要负相应的 责任履行必要的义务，例如父母对子女的抚养，子女对父母的赡养，还有兄弟姐妹们之间的 扶养。这些大部分都是在血缘亲属的基础上建立的，不过也有个别收养关系也需要承担一定 义务，而这个则是从法律的规定上来确认的。对与子女来说，知道其血统来源看起来并不是 确切的某项权利，也不会造成什么实质性的伤害，但是从实质来看，血统来源紧密联系着人 身权与人格权，是一项不可缺少的权利，知道自己与他人的社会关系是一项重要的权利，所 以“司法院”对于其“宪法”解释是对一些应有权利的确认，也对于其他的权利的一种维护。

还有对于同性婚姻的保护，民法的基本原则有自愿原则和平等原则，是对人们自由权利 的保护。当代社会不同于以前落后的男尊女卑的观念，现在社会人人平等，法律上不允许性别歧视和不公平的对待，相反要根据主体的强弱给予一些特定主体特殊的保护，例如老人、 小孩还有妇女，因为他们的行为能力相对较弱，虽然不是绝对的平等，也承认一些必要的特 殊情况，这些并不代表不平等。同性婚姻也应该充分尊重每个人的性选择权，根据主体自愿 原则，可以有自由选择配偶的权利，不能因为与传统婚姻性别的差异而区别对待，婚姻实质 上都是双方当事人自愿选择配偶的权利，法律当然要承认要给予相应的保护，如果否认同性 婚姻的合法性，显然就违反了私法自治原则，也是对公民权利的不尊重，那么法律对于人们 权利的保护也将成为一纸空文。

我国采用主观和客观的折中说的法律解释方式对于立法者的立法意图以及法律责任的 价值判断是一种好的方式的利益衡量，对于实现社会公平正义、更好地维护社会公共利益都 有很大的帮助。

四、读“民法请求权基础”感悟

在法律适用方面，社会实践瞬息万变，成百上千条的法律规定也不可能涵盖所有已经或 者将来会发生的事情，所以针对各种社会现象我们要做具体的价值判断，其中不可或缺的是 要依据诚实信用原则，这就涉及到此法律原则:权利失效，还涉及到权力滥用和附随义务。在此法律原则方面，再出现新的案例时，我们通常需要联系通长案例和类似案例，相互比较， 根据案件事实进行评价，再做出法律如何适用的判断方法。就例如在有些学者提到的夫妻忠诚协议的相关问题时，这是否也是建立在诚实信用原则基础上的。从道德价值观念上来看， 结为夫妻本就有着自愿的忠诚义务，共同维护家庭和谐，不离不弃相互尊重。从这一角度来 看这是结为夫妻的必要前提，但是从社会实践来看，随着快时代的快速发展，家庭矛盾越来 越突出，有一个重要的原因就是夫妻双方的忠诚义务没有得到履行。从小的方面说这对于一 个家庭是破碎的回忆，对其家庭产生的其他主体是一种生活和精神上的伤害，从大的方面来 说这加剧了社会动荡，使社会秩序得到一定的破坏，核心价值观念得到一定的践踏。所以基 于诚实信用原则和公平原则以及出于对社会家庭的考虑，夫妻忠诚协议理所应当的到法律的 保护，在一起些行使请求权的问题上，如果一方懈怠行使权力，则在一定期限后失去法律的 保护，是对于促使人们积极行使权力，并且节约司法资源提高司法效率好的影响。

深刻学习民法请求权基础，需要明白法律的生命只有在具体案例中才能深刻体现，依据 请求权的检查次序，避免重复，契约请求权放在了第一位，契约可以说围绕在我们生活的方 方面面，最直接的就是签订契约，也即签订合同。契约一般指债券契约，也是债权行为或者 债务行为。从一个简单的例子来说明我所认知的请求权。我们从出生开始就要学会与别人交 流，而最自然的与陌生人交流的方式就是买卖。例如，建立在平等自愿的基础上，甲去蛋糕 店订蛋糕，预定一个三天后来取的生日蛋糕，明确要 8 寸并且是动物奶油的水果蛋糕，水果要应季的，并且支付了价款。这时水果店开出小票给甲，甲和蛋糕店的契约成立并且有效， 这时请求权就产生了，甲有权请求蛋糕店在三天后准备好蛋糕，如果蛋糕店没有按时履行， 这个时候甲可以首先使用契约请求权中的主请求权，要求蛋糕店履行义务，交付蛋糕，首先 行使这个请求权有利于保护买卖关系。如果蛋糕店补蛋糕已经为时过晚，那么甲有权请求蛋 糕店退款，这时契约请求权中的次请求权，甲有权终止这次买卖关系，在必要的情况下蛋糕 店要给予一定补偿。我不知道这个例子是否恰当用来理解契约请求权，但是我认为从法律保 护的目的来看，不仅是保护每个人的权利，也要保护社会关系，尤其是经济关系，在可以继 续经济交往活动时就保护它进行下去，也是对社会发展的促进。

五、结语

请求权的范围很广泛，类型也很多，无法一一举例来理解，但是我认为法律调整的社会 关系时广泛的，我们作为一个个体首先考虑到的一定是自己的权利是否受到侵害，如何保护 自己的权利，而从一定程度上，我们应该认识到，法律是没有感情的，它要从最整体的利益 出发，制定出不仅适合人、社会各种关系、以及社会制度等等多个方面。作为民法一项核心 的权利，请求权的保护对象很明显了，就是以人为主，在以后民法的学习过程中，会发现大 多数民事纠纷都离不开请求权的知识，一次阅读民法思维只是浅浅对它有了很表象的理解， 在以后的时间里，应该不断利用实例去理解民法思维中的请求权，不断翻看其中的观点，考 虑其原因。最后从民法请求权基础体系更好地把握法律关系，这也是学习法律的重点。