编者按;在2022-2023学年第一学期《民法学II》课程以及《民法思维》读书会中，我院21法学4班和5班所有同学均提交了一篇6000字以上的王泽鉴先生《民法思维》阅读札记。作为广东省本科学校教学质量与改革工程项目（2021年97号）民法学教研室系列活动，现从各位同学提交的阅读札记中精选部分，以飨我院师生

                                                                                                     姓名：詹海琳

                                                                                                     班级：2021级法学5班

                                                                                                     爱好：运动

                                                                                                     人生格言：人生没有那么多观众，做自己就好

广东省本科学校

教学质量与改革工程项目（2021年97号）

民法学教研室系列活动之

 

《民法思维》阅读札记

詹海琳

读法律人及法律概念有感

（一）法律人的概念

法律人，除了律师、检察官、法官、法务等从事相关工作的人，也应该包括在大学法学院接受法律教育的人。法律人在接受法律教育之后通常会获得三种能力，法律知识、法律思维和解决争议的能力。法律人最重要的就是具备这三种能力，从而才能够依据法律实现正义。对其个人事业、社会法治的发展也有很大的意义。

（二）法学是具有价值性科学性的实践学科

法律是价值取向的规范，法学具有价值性。但是并不是说法律的价值判断是一种随意的判断，而是一种理论的、科学的论辩过程，所以法律的价值判断是具有科学性的，对某一个法律问题达成一致的认识，这是法律适用的基础。法律以自然为研究对象探索自然法则，并经过实验加以论证，是可供检验的科学。而法律也以文字加以体现，以法律文本解释作为重要的工作，用语言学阐述法义，并且借助经济学等经验科学来检验法律科学性。所以法律是一门科学的学科。王泽鉴先生认为，应该改进传统法学教育，应该增设研讨会，并给学生布置课外作业。应该积极推动案例研习的教学方法，而这个观点也与张明楷先生的观点不谋而合。张明楷教授曾经说过：“看书很重要，不要一提看书就觉得是脱离实践。不管是刑法还是民法，书上都会有案不是说一定要到公检法或律师事务所去才有案例。你只要善于观察，到处都有值得思索的案例。总之，书还是要多看的。另一方面，要多训练自己的法律思维 。我觉得中国法学教育在这方面做得很不好，最突出的表现是没有开设小型的讨论课。在国外，常见的现象是一个教授带着几个或者十几个学生开讨论课，既有利于提高学生的法律思维能力，也有利于提高学生的创造力。”而读书会就是开设的讨论课，让同学们踊跃发言，锻炼法律思考能力和培养法律思维。我非常庆幸加入了民法老师开设的读书会，研读民法思维这本书。通过老师的讲解跟同学们共同讨论，对这本书有了更深的认识。其中这本书里面有许多案例可以锻炼我们的法律思维，提高我们法律思维应用于实践的能力。学习任何事物都需要我们自己发挥能动性，积极主动的去学习。我们要通过案例研习，对现行法律的体系内容有基本的认识，并且强化适用法律的能力，正确理解法律认识法条，除了参加读书会以外，也要注重自我学习，在理解案例中得到法律思维能力的培养。

读法律思维有感

（一）法律思维的概念

法律思维是指运用一定的思考方法去理解、认识、运用法律，把抽象的法律规范运用于具体的实际，是法律思维的核心。即掌握法律知识来制定法律规范，并且把法律视为应用于具体的事例，从而解决争议。

（二）法的定义

要学习法律，首先得明白法的定义是什么。法的定义可以从法的概念、功能，还有与正义的关系来阐述。首先，法律规范和道德与习俗的总和构成了社会规范。社会规范是一种当为规范。法律规范，是一种强制性的社会规范。它具有公权力确保的强制性，从而区分于道德习俗规范。道德是法律的伦理基础，而习俗是指社会中人群的生活方式。法的功能是构建一个良好的秩序。现代法去维护人的尊严，还有自由。并且去构建一个安定的社会，保障人们的社会福利。建立一个法制国家，限制公权力，使统治具有正当性。最后形成一个多元、宽容、具有共同体意识的社会。法与正义是相伴而行的。正义是一种品德，也是一种公平公正的规范。正义被划分为分配正义和平均正义，以此来作为判断正义的基础。我们必须牢记，法是实现社会正义的必要工具，实现社会正义是法的终极目的。

（三）法律维护正义的功能

作为一个法律人，我们必须期待正义去得到一个法治国家。维护法的正义，是我们每一个法律人毕生的追求。百香果女童被害案是一起触目惊心的侵害未成年人凶案。广西钦州市灵山县小学生杨晓燕在售卖百香果时被劫持奸杀，人们痛惜地把她叫作“百香果女童”。“严厉惩处严重损害未成年人身心健康的犯罪行为，是我国法律的明确规定和一贯立场。保护未成年人就是保护国家的未来、民族的希望。最高法对于性侵害未成年人的犯罪行为历来持零容忍态度。”最高人民法院审判监督庭副庭长罗智勇说。2021 年 2 月 2 日，遵照最高人民法院下达的执行死刑命令，广西壮族自治区钦州市中级人民法院对百香果女童被害案凶手杨光毅执行死刑。“此案被告人的犯罪动机之卑劣、犯罪手段之残忍、犯罪情节之恶劣、犯罪后果之严重，无一不深深刺痛了社会公众的善良之心。在依法治国不断推进的今天，其恶劣行为应当受到法律的严厉惩处，这不仅是为被害者主持正义，更是对社会发出一种警示”。作为主审法官，最高法法官仇晓敏表示，百香果女童被害案兼具自首从轻和多项法定从重、从严处罚的其他情节，人民法院应当审慎行使自由裁量权，克服司法教条主义，正确处理自首“可以”从轻和法定“应当”从重的关系，增强司法裁判的可接受性和被认同度，让人民群众切实感受到公平正义就在身边。我国对于损害未成年人身心健康的行为，一向是严厉惩处的。而被告人作案时的残忍行径，使得人民群众无一不感到愤怒。这次判决根据案件事实谨慎裁量，作出的判决提现法律维护公平正义的积极作用

读请求权基础有感

（一）以请求权基础的概念

请求权基础是法律思维的核心概念。按照民事权利作用不同，其发生基础权利是否受到侵害，可以分为物上请求权和债权请求权。请求权的特征是具有相对性。也可以以作为的方式，也可以以不作为的方式履行，具有非公示性。请求权构造是由抗辩规范，对抗规范和请求权基础构成，其中请求权基础包括请求权规范和辅助规范。请求权规范是完全性法条，而辅助性规范是不完全性法条，其又分为定义性法条，补充性法条，准用性法条，拟制性法条。

（二）明确请求权规范

明确请求权规范是一项非常重要的。事情当事人能知悉权利义务，律师也能判断法院判决是否合理，法学学者也能探讨具体法律规范的规范功能。例如台湾民法的第四条请求权行为的法则，其中 184 条第一项前段以及其后段和第二项的请求权基础不一样，在 1988 年第 19 次民事庭会议上，银行征信科员甲违背职务的案例中，法院决议中明确指出，其与第 184 条第一项所定侵权行为之要件相符，银行可以以此次侵权行为请求损害赔偿。在这个案例中明确以某一个法条，某一项某一段作为请求权基础，表达了司法对于明确请求权基础的重视。案例研习的主要目的是训练请求权基础和法律适用的思维方法，每一个学习法律的人都应该培养探寻全球权基础的能力。要明确指出支持某项请求权的法律规范，不能模糊用语。在案例研习的解题中必须明确指出，当事人依哪一条哪一项和哪一部分。请求权基础是法律思维的核心，而处理案例中也是以请求权基础为核心作为法律适用。所以我们应当系统地整理重要的请求权。

（三）清晰请求权基础基础构  

在分析案例的时候，分解请求权的基础的构成要件及法律效果。而分解案例中的请求权基础和其辅助性的规范条文，尤其是补充性法条，有利于对案件事实更好的把握。例如书的第 47 页，关于甲于 6 月 1 日向乙购买价值十万元花瓶，约定 6 月 4 日交付，但是甲于 6 月 3 日将花瓶以十二万元卖给丙，与丙约定 6 月 5 日交付。但是在 6 月 4 日，店员丁将花瓶送往甲处的途中毁坏花瓶。问，甲是否能向乙请求转售的两万元。在这个案例中，甲与乙具有买卖契约，其构成要件有要约承诺内容合意及买卖契约成立。其法律效果有出卖人的给付义务，和给付不能的损害赔偿结果。通过分解请求权基础，我们清晰明了了具体的法律规范要如何运用与案例中，也对问题有了更明确的答案。

（四）完全性和不完全性法条内涵

请求权规范是完全性法条及它包括了构成要件和法律效果的规范。例如台湾民法第 194 条规定:“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。这个就不属于请求权规范，这只是对法律效果的补充性规定。请求权的基础结构还包括了辅助规范也是不完全性法条旨在辅助请求权规范，有四个类型，分为定义性法条，补充性法条，准用性规定，拟制性规定。其中第一类定义性法条的功能是对其他法条，尤其是完全性法条其所使用的概念等内容加以界限和阐释。而普通性法条的功能是明确化一个不确定的法律概念所定的法律效果。例如第 213 条到 218 条关于损害赔偿的规定，就是对 184 和 226 条所规定的应负损害赔偿的规定而设的补充性规定，确定了损害赔偿的方法及范围。存用性规定的主要功能是简化条文，避免重复。而拟制性规定的主要规定是是用来反证推翻的。请求权是民法的核心概念。请求权与人格权、财产权、身份权等权利，为了满足其利益或者维护其圆满的状态，均具有或可发生一定的请求权，请求他人为一定行为或不为一定行为。例如在人格权受到侵害时，请求法院免除侵害，请求损害赔偿。请求债务人履行给付义务，请求对于无权占有或侵夺其所有物者返还的权利，请求诱拐未成年子女离家者返还其子女，继承权受侵害者，被害人有继承回复请求权。综上所述请求权是权利作用的枢纽。不仅如此请求权与形成权之间的关系也很密切，例如在法定代理人承认后，买卖契约生效后，债权人对债务人请求交付标的物。例如甲出卖某钻石名表给乙，但是乙迟迟未交付货款。解除契约后可以请求乙返还受领之给付物。法律行为与权利变动的体系构成，是负担行为与处分行为，这是打通民法的任督二脉。在处理具体案例时，我们应该从具体到抽象。在这个体系中区别债权与物权，债权行为与物权行为是很重要的。接下来有个案例，甲赠与十岁的乙 abc 三件玩具，乙将 a 玩具借给了丙，将 bc 玩具赠与了八岁的丙，试问其法律关系，在这个案例当中由于乙是限制行为能力人，在这个纯获利的法律关系上是甲对于乙的赠与合同是成立的。因为乙是限制行为能力人，丙是无民事行为能力人，所以其借贷行为是无效的。同理，甲赠与丁的法律行为也是无效的。请求权基础方法主要有四个作用。

（五）请求权基础方法有利于法律适用

法律思维的核心在于法律适用，请求权基础有利于法律的适用。并且有利于整合民法各项规定和处理具体案例的功能，并且请求权构造使诉讼成为一种论辩，是反驳的论证沟通过程。请求权基础方法也有助于构建民法规范体系，促进我们对法律的理解和应用能力提升。在解题方法中我们可以运用请求权方法与历史方法的并用首先请求权方法并不排除历史方法在请求权方法的架构上历史方法也有它的必要性，尤其在认定契约是否成立所有权变动。但是实例解题采取请求权方法更符合目的性因为请求权方法它更符合实物需要，也更符合经济原则，也更有利于检验思路的过程，从法律的立场上思考问题，从而避免主观臆想的判断，还有未受节制的衡平思想。请求权基础具体运用于法律问题上，有六种法律问题的分类。一是契约上给付请求权，二是返还请求权，三是损害赔偿请求权，四是补偿及求偿请求权 五是支出费用偿还请求权，六是不作为请求权。对于契约上给付请求权一般都是基于契约产生的，例如买卖契约，承揽契约等。对于返还请求权分为物之返还请求权和用益的返还。例如所有物返还请求权，借用物返还请求权，还有占有之不当得利返还请求权，恶意占有人偿还孳息之义务。对于补偿及求偿请求权分为代偿请求权，让与请求权还有不当得利上之代偿请求权，连带债务人之求偿权。对于支出费用偿还请求权包括无因管理支出费用偿还请求权等。而不作为请求权包括债权请求权，物上请求权。而损害赔偿请求权是实务中最为重要的，它包括无权代理、缔约过失、物权关系、无因管理、不当得利、侵权行为、身份关系契约等内容。解决一个法律案例，通常要结合多个请求权基础。而请求权基础检查的次序是基于目的性的考虑，尽量避免检讨特定请求权基础时需要以其他的请求权基础作为这样会受到前提问题的影响。而注意请求权检查的次序就是避免这个问题的做法。举一个例子。甲把花瓶交给乙保管，乙没有尽到善良管理人的义务，使得花瓶损毁了，问甲是否可以向乙请求损害赔偿。如果我们以第 184 条第一项前段，故意或过失不法侵害他人权利。我们就会面临第二个问题，就是无偿受寄人是否应该对他的过失负责。第 590 条规定，受寄人保管寄托物应该跟处理自己的事物保持同一注意。这里表明无偿受寄人对于其具体过失负责的规定，对于侵权行为的成立也有影响，所以无偿受寄人应该付赔偿责任。我们会发现，检讨侵权行为，损害赔偿请求权基础，又要同时检讨寄托契约是否成立，受寄人的注意程度等就会造成重复的现象。如果我们一开始检讨契约上的请求权基础，就不会造成这种他种请求权基础前提的影响。而请求权基础的检查次序应该先从契约上请求权开始，注意其原给付请求权，也就是指契约成立而发生的给付请求权，又称为履行请求权。包括无因管理、不当得利等都是以契约为前提问题。还要次给付请求权，是指契约债务不履行的损害赔偿请求权，尤其是不完全给付的请求权。其次请求权基础次序应该是缔约过失等类似契约关系上请求权，包括缔约过失、无权代理等。再然后是无因管理上的请求权，还有物权关系上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。 请求权基础次序检查除了能避免重复，还有许多作用，例如防止遗漏和维护当事人的利益。请求权构造由请求权基础、辅助规范及抗辩规范所构成，其中抗辩权可以分为权利障碍的抗辩，权利毁灭的抗辩以及抗辩权，前二者是诉讼上的抗辩，而后者是实体法上的抗辩权。诉讼上的抗辩权效力是足以使请求权归于消灭，故在诉讼进行中当事人未提出法院亦应该审查事实。而对于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权发生一种对抗的权利而已，权利人是否主张是其自由。义务人放弃抗辩权利时，法院不得予以审查。如果义务人主张抗辩权，法院则审查的义务。权利障碍的抗辩在于主张请求权根本不发生，主要有契约不成立，法律行为当事人是无行为能力人等。例如书中的例子，16 岁的甲向乙购买机，车价金 2 万元，但是甲的父亲不承认这个买卖合同，所以乙向甲请求支付约定的价金的时候，由于买卖合同未得到法定代理人的追认，所以是不产生效力的，从而提出权利障碍的抗辩，在这个案例当中，即使甲没有主张这个权利障碍的抗辩，法院也应该依据他的职权去审查。权力毁灭之抗辩是指主张请求权虽曾一度发生但是最后归于消灭，主要有清偿、代物清偿抵消等事由。抗辩权分为永久抗辩权和一时抗辩权，前者在请求权行使中永被排除，例如消灭时效抗辩权。后者是非永久拒绝相对人的请求，是指请求权一时不能行而已，例如同时履行抗辩权。请求权与抗辩权的对立性。当一方当事人行使请求权要求相对人为特定的行为或不作为的时候，相对人提成抗辩，这就形成了请求权与抗辩权的对立。对于这种对立的思考，有助于我们辩证看待法律规范，提高法律思维能力。在书中第 72 页，有个例子是甲跟乙之间，提现履行请求权与抗辩权对立性的思考。甲乙第 367 条规定请求乙支付约定价金 50 万元，甲认为乙的要约不能发生撤回的效力，但是乙认为可以发生撤销的效力。后来甲提出要约人要受到契约的约束，不得反悔不得撤销。乙又提出 17 岁的时候，他是限制民事行为能力人，在加上这个鼻烟壶是仿制品，违背诚实信用原则。而甲认为发现欺诈行为应当在一年之内行使撤销权，逾期之后除斥期间经过而消灭。经过不断的论辩，最后得出，乙可以拒绝支付价金 50 万元。这就是请求权与抗辩权对立的论辩过程，甲的价金请求权和乙的抗辩权不断论证得出结论。第二点是消灭时效与除斥期间的区别。消灭时效是指因权力不行使所造成的无权利状态，达到了一定的期间，致请求权消灭，使对方发生了拒绝履行的抗辩权。而除斥期间，是指权利预定程序的期间，所以也称预定期间。其主要的区别是除斥期间无所谓的中断和不完成。例如书本第 76 页的例子，会计师甲于 1979 年 2 月 5 日为乙处理税务案件，应收报酬 15 万元。等到 1981 年 1 月 5 日时查账，发现还有余款 5 万元没有收。然后会计师甲就像乙催收，并于 1981 年 12 月 30 日起诉请求乙付款。乙认为报酬请求权，因为时效消灭了，所以不需要付款。但是由于 1981 年 2 月 2 日时乙向甲恢复申请延期，所以这就等于乙承认时效应当重新计算，所以甲的请求选延期至 1983 年 2 月 2 日。第三点是关于同时履行抗辩权，指的是双方互相负有债务者，在对方当事人没有给付时拒绝自己给付。其中债务人都没有先为己付的义务，并且所付的债务都到了清偿期。在物的瑕疵担保与同时履行抗辩中，出卖人应当负责物资详细担保责任，买受人在发现物的瑕疵后可以解除契约和拒绝支付约定的价金。例如书本第 79 页有个例子，甲买特定的冷冻库，价值 20 万元，交货时先支付10万元，余款于交货后后一个月内付清，但是甲发现冷冻库有瑕疵。在这个例子中，甲可以请求解除契约或者是请求减少价金，但是甲不得请求已修理冷冻库。关于同时履行抗辩权与留置权的关系，甲售卖生鱼片，但是因为冷冻故障找乙修理，修理的工作完成，具有严重瑕疵，导致冷冻库的生鱼片腐烂。甲对于乙具有同时履行抗辩权，这是一个承揽契约，承揽人乙有完成工作的义务，而甲给付报酬的义务。但是因为这是个承揽契约，对方当事人没有给付，可以拒绝自己的给付。所谓没有给付，包括有瑕疵的给付。留置权是债权人占有他人的动产，债权的发生要与该动产有牵连关系，债权已届清偿期未受清偿时，得留置该动产之权。而在本案件中乙因工作瑕疵导致甲的生鱼片腐烂，甲应该有损害赔偿请求权，但是对于乙的工具和汽车并没有牵连关系，所以不能留置乙的工具。